Corte d'Appello Milano, sentenza 10/06/2024, n. 310
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Registro generale Appello Lavoro n. 508/23
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
La Corte d' Appello di Milano, sezione lavoro, composta da:
Dott.ssa MONICA VITALI Presidente
Dott.ssa SUSANNA MANTOVANI Consigliere
Dott.ssa FIORELLA PERNA Giudice A. rel. ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile in grado d'appello avverso la sentenza del Tribunale di Milano n. 2645/22 (dr. Atanasio), discussa all'udienza collegiale del 14.3.2024 e promossa
DA
BE AD , GA BE, NN SA , BA NA,
UL ER, BERDUFI PA, CE EN, NI RE (c.f.
[...]), rappresentati e difesi dall'avv. ROBERTO TRUSSARDI (c.f.
[...]) ed elettivamente domiciliati in via ANGELO MAJ 16/d, BERGAMO, presso lo studio del difensore
APPELLANTI
CONTRO
WORK AND SERVICE S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, (p.i.
02478060037), rappresentata e difesa dall'avv. MARIANNA DI MARZO (c.f.
[...]) ed elettivamente domiciliata in NOVARA, VIA LAMARMORA 6, presso lo studio del difensore.
APPELLATA
DH EXPRESS ITALY S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, (p.i.
04209680158), rappresentata e difesa dagli avv.ti FABRIZIO DAVERIO (c.f.
[...]), SALVATORE FLORIO ed ANTONELLA LO SINNO ed elettivamente domiciliata in MILANO, C.SO EUROPA 13, presso lo studio dei difensori.
APPELLATA
I procuratori delle parti, come sopra costituiti, così precisavano le
CONCLUSIONI
PER L'APPELLANTE:” In riforma della sentenza n. 2645/2022 del Tribunale di Milano, Sezione Lavoro pubblicata l'11.04.2023 (causa R.G. n. 9372/2021)
In via principale:
1 Accertarsi e dichiararsi che i ricorrenti hanno prestato nei periodi indicati nella parte narrativa di questo atto non meno di 44 ore settimanali con orario di 9 ore lavorative dal lunedì al giovedì e di
8 ore il venerdì.
Accertarsi e dichiararsi che l'attività dei ricorrenti di autista-corriere espresso (consegna e raccolta pacchi), è stata svolta senza interruzioni salvo un'ora per il pranzo, in quanto non esistenti pause contrattuali, né tempi di attesa per scarico e carico. Accertarsi e dichiararsi che i ricorrenti, nei periodi indicati, hanno svolto quotidianamente trasferte per più di 8 ore giornaliere dovendosi recare ogni giorno in molteplici località diverse della provincia di
MO.
Condannarsi DH EX Italy e Work and Service s.r.l., in solido tra loro, a corrispondere (importi al lordo) ai ricorrenti EJ AD: € 16.903,02, ZI BE: € 8.100,84, a AN SA: € 14.121.60, a BA AR: € 16.859,92, a AJ OG: € 16.312,42, a RD AR: € 14.936,46, a FE GE: € 12.210,80, a NI RE:
€ 18.420,84, come meglio precisato nei conteggi allegati al ricorso introduttivo di primo grado.
In subordine:
Nel denegato caso di mancato riconoscimento della trasferta come elemento retributivo condannare DH EX Italy e Work and Service s.r.l., in solido tra loro, a corrispondere ai lavoratori ricorrenti l'importo dovuto a titolo di straordinario nella seguente misura lorda: a EJ AD: € 5.654,22, a ZI BE: a € 3.130,44, a AN SA: € 2.240,60, a BA AR: € 5.720,12, a AJ OG: € 5.390,62, a RD AR: € 5.627,86, a FE GE: € 4.733,40, a NI RE: € 6.300.04.
Condannarsi Work and Service s.r.l. a corrispondere i seguenti importi a titolo di indennità di trasferta a EJ AD: € 11.248,80, a ZI BE: € 4.970,40, a AN SA: € 11.881,00, a BA AR: € 11.139,80, a AJ OG: € 5.390,62, a RD AR: € 9.308,60, a FE GE: € 7.477,40, a NI RE: € 12.120.80.
In ogni caso:
Spese ed onorari dei due gradi di giudizio rifusi con distrazione a favore del difensore che si dichiara antistatario”.
PER L'APPELLATA WORK&SERVICE S.R.L : “NEL MERITO:
A) Respingere il ricorso in appello promosso dagli appellanti in quanto infondato sia in fatto che in diritto, confermando la sentenza impugnata;
B) In subordine, nella denegata e non creduta ipotesi di riforma nel merito della sentenza pronunciata dal Tribunale di Milano – n. 2645/2023, in virtù dell'appello incidentale promosso da Work&Service srl, riformare il capo della sentenza impugnato e dichiarare la propria incompetenza territoriale ex art. 413 c.p.c. in favore del Tribunale di OV, ovvero di MO;
C) IN VIA RICONVENZIONALE:
C.1 nella denegata e non creduta ipotesi di ritenuta inapplicabilità/inefficacia/invalidità degli accordi invocati (Accordo Quadro Nazionale del 30.07.2015 e Accordo Aziendale
W&S/CGIL/CISL/UIL del 25.03.2019), accertare che le mansioni in concreto svolte dai ricorrenti siano riconducibili alla qualifica 1 profilo G del CCNL applicato;
2 C.2 conseguentemente condannare i ricorrenti alla restituzione in favore della Work&Service
S.r.L. dei seguenti importi, ovvero, disporne la relativa compensazione con gli importi eventualmente ritenuti dovuti, quanto a :
BE AD € 7.151,36
GA BE € 3.838,34
NN SA € 9.145,93
BA NA € 7.172,52
UL ER € 8.446,25
RD PA € 8.954,93
CE EN € 8.489,41
NI RE € 9.171,82 ovvero di quelle altre maggiori o minori somme che dovessero risultare in corso di causa, corrisposte nel corso dei rispettivi rapporti lavorativi, dalla data di assunzione sino alla data odierna, a titolo di differenze di livello dal 4° al 3°/3°S, IFS e buoni pasto”.
PER L'APPELLATA DH EXPRESS ITALY S.R.L.: “A) Rigettare l'avversario ricorso in appello e respingere le domande e istanze tutte proposte dai Sig.ri EJ AD, ZI
BE, AN SA, BA AR, AJ OG, RD AR, FE GE, NI
RE
contro
DH EX (Italy) S.r.l.;
B) In accoglimento dell'appello incidentale proposto da DH EX Italy S.r.l. in via condizionata – nella denegata ipotesi di riforma nel merito della sentenza n. 2645/2023, pubblicata in data 11 aprile 2023, dal Tribunale di Milano - e in riforma, ove occorresse e per quanto di ragione, della citata sentenza:
b.1 riformare il capo della sentenza B1) (pagine da 4 a 5 del provvedimento) ed accogliere
l'eccezione formulata da DH di incompetenza territoriale del Tribunale di Milano in favore del
Tribunale di OV (in subordine del Tribunale di Torino), con ogni conseguente statuizione;
b.2 in riforma della sentenza – per i motivi indicati al paragrafo n. 15 – accogliere
l'eccezione preliminare di inammissibilità/infondatezza a priori delle domande svolte dai ricorrenti verso DH stante l'inapplicabilità nella specie dell'art. 29, D. Lgs. 276/2003.
C) In ogni caso, accogliere le conclusioni rassegnate con la memoria difensiva depositata nel giudizio di primo grado che qui di seguito si riportano:
A) In via preliminare, dichiarare l'incompetenza territoriale del Tribunale adito essendo competente il Tribunale di OV (ovvero di MO);
B) In via principale:
1. Rigettare l'avversario ricorso e tutte le domande ed istanze proposte dai Sig.ri Sig. EJ AD,
ID BE, AN SA, BA AR, AJ OG, RD AR, FE GE,
NI RE
contro
DH EXPRESS ITALY S.r.l. per i motivi indicati nella presente memoria.
C) In via subordinata:
2. Nel denegato caso di accoglimento, in tutto o in parte, delle domande formulate dal ricorso, accogliere la seguente domanda verso Work&Service S.r.l. in persona del suo legale rappresentante pro-tempore:
3 “Dichiarare Work&Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, tenuta, in base agli accordi intercorsi e/o in regresso a risarcire e manlevare e tenere indenne e rifondere DH EXPRESS ITALY S.r.l. da ogni domanda contro di essa proposta dai ricorrenti e da ogni conseguenza pregiudizievole per cui è causa, condannando Work&Service S.r.l. in persona del suo legale rappresentate protempore a tutti i pagamenti denegatamente dovuti, a qualsiasi titolo, all'esito del presente giudizio (differenze retributive, accessori, spese, interessi, oneri di spese legali, ecc. …) provvedendo direttamente a tutti i pagamenti e gli esborsi del caso”.
MOTIVI IN FATTO
Con la sentenza impugnata, il Tribunale di Milano ha respinto il ricorso con cui gli odierni appellanti avevano convenuto DH EX Italy s.r.l. (di seguito DH) nonché Work&Service
chiedendo l'accoglimento delle seguenti conclusioni: “Accertarsi e dichiararsi che i ricorrenti hanno prestato nei periodi indicati nella parte narrativa di questo atto non meno di 44 ore settimanali con orario di almeno 9 ore lavorative dal lunedì al giovedì e di 8 ore il venerdì.
Accertarsi e dichiararsi che l'attività dei ricorrenti di autista-corriere espresso (consegna e raccolta pacchi), è stata svolta senza interruzioni salvo un'ora per il pranzo, in quanto non esistenti pause contrattuali, né tempi di attesa per scarico e carico. Accertarsi e dichiararsi che i ricorrenti, nei periodi indicati, hanno svolto quotidianamente trasferte per più di 8 ore giornaliere dovendosi recare ogni giorno in molteplici località diverse della provincia di MO.
Condannarsi DH EX Italy e Work and Service s.r.l., in solido tra loro, a corrispondere
(importi al lordo) ai ricorrenti EJ AD: € 16.903,02, ZI BE: € 8.100,84, a
AN SA: € 14.121.60, a BA AR: € 16.859,92, a AJ OG: € 16.312,42, a
RD AR: € 14.936,46, a FE GE: € 12.210,80, a NI RE: € 18.420,84, come meglio precisato nei conteggi che si notificano unitamente a questo atto di cui formano parte integrante.
In subordine:
Nel denegato caso di mancato riconoscimento della trasferta come elemento retributivo condannare DH EX Italy e Work and Service s.r.l., in solido tra loro, a corrispondere ai lavoratori ricorrenti l'indennità nella seguente misura lorda: a EJ AD: € 5.654,22, a ZI
BE: a € 3.130,44, a AN SA: € 2.240,60, a BA AR: € 5.720,12, a AJ OG: €
5.390,62, a RD AR: € 5.627,86, a FE GE: € 4.733,40, a NI RE: €
6.300.04.
Condannarsi Work and Service s.r.l. a corrispondere i seguenti importi a titolo di indennità di trasferta a EJ AD: € 11.248,80, a ZI BE: € 4.970,40, a AN SA: €
11.881,00, a BA AR: € 11.139,80, a AJ OG: € 5.390,62, a RD AR: €
9.308,60, a FE GE: € 7.477,40, a NI RE: € 12.120.80”.
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A delibazione della causa il primo giudice ha premesso che i ricorrenti erano dipendenti di W&S - appaltatrice del servizio di trasporto pacchi per conto di DH- addetti presso il magazzino DH di
Azzano San Paolo (BG), con mansioni di corriere espresso - autista.
Il primo giudice ha ancora riferito che i predetti ricorrenti avevano dedotto lo svolgimento di un orario di lavoro superiore a 44 ore settimanali, ovvero di almeno 9 ore lavorative al giorno, dal lunedì al giovedì e di 8 ore il venerdì, con l'effettuazione di trasferte per un orario superiore ad 8 ore giornaliere, attesa la necessità di recarsi ogni giorno in molteplici località della provincia di
MO e che, pertanto, chiedevano le differenze retributive maturate nel periodo 1.4.19-31.3.21.
Il giudice ha poi dato atto che, secondo la prospettazione attrice, nel periodo predetto, i lavoratori avevano percepito lo straordinario solo per le ore successive alla 44°, in applicazione dell'accordo sindacale CIGL/CISL/UIL-DH del 30 luglio 2015, il quale prevede, per l'appunto,
l'applicazione di un orario di lavoro ordinario di 44 ore, in regime di flessibilità, in deroga all'articolo 11 del CCNL di settore, il quale disponeva un orario di lavoro settimanale di 39 ore .
Tanto premesso, il primo giudice ha respinto l'eccezione di incompetenza territoriale spiegata dalle parti convenute -le quali sostenevano la competenza dei fori di MO e OV - assumendo al proposito che “ritiene sufficiente la sede in Milano della società committente perché venga legittimamente radicato il giudizio presso questo Tribunale”.
Nel merito, il primo giudice ha richiamato l'art. 11 quinquies del CCNL di settore (Logistica e Trasporti), riportandone il contenuto “Per tali lavoratori, il cui tempo di lavoro effettivo non coincide con i tempi di presenza a disposizione in ragione di oggettivi vincoli di organizzazione derivanti dalla tipologia dei trasporti e la cui attività comporti l'alternanza tra periodi di lavoro, con periodi di pausa, di riposo o di inattività, il limite dell'orario ordinario di lavoro è di 44 ore settimanali.”
Il primo giudice ha poi osservato che secondo la predetta disposizione contrattuale “la normativa contrattuale nazionale rimetteva alle RSU e alle Organizzazioni territoriali delle OO.SS maggiormente rappresentative sul piano nazionale la possibilità di stipulare accordi per la individuazione di prestazioni lavorative effettuate in regime di discontinuità con conseguente applicazione di un orario di lavoro di 44 ore invece che di 39” e che, giustappunto, con il predetto accordo sindacale del 30.7.2015, stipulato tra DH e le segreterie nazionali di FI IL, FI IS e
Uiltrasporti, si regolava la figura dei city couriers e si prevedeva l'estensione dell'orario di lavoro da
39 a 44 ore settimanali, in regime di flessibilità, con riconoscimento di una indennità mensile di flessibilità di €. 25,00 settimanali e di €. 100,00 mensili. Ancora, il primo giudice ha richiamato l'accordo del 15 Aprile 2016 – stipulato tra EW ER UR e FI IL all'atto del subentro della società nell'appalto DH – nonché quello del
18.7.18 -stipulato tra EW ER UR e OL OB – rilevandone la sostanziale identità con
l'accordo del 2015 e ha inoltre dato atto che, in data 25.3.19 e all'atto del subentro della società
W&S alla EW ER UR nell'esercizio dell'appalto con DH, era stato siglato ulteriore accordo con le segreterie nazionali FI IL, FI-IS, Uil.
Detto ultimo accordo prevedeva l'assunzione di tutti i dipendenti già facenti parte del precedente appalto e la conservazione delle condizioni economiche e normative, mentre, per tutto quanto non espressamente regolamentato faceva rinvio al CCNL logistica trasporto merci e
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spedizione, nonché all'accordo del 30 luglio 2015 sottoscritto da DH con le segreterie nazionali
FI IL, FI IS e Uilt Uil.
Ciò posto, il primo giudice ha osservato che i contratti individuali sottoscritti dai ricorrenti riproducevano le condizioni degli accordi e, in particolare, affermavano che “ i lavoratori sono assunti con inquadramento nel terzo livello del CCNL di settore qualifica di driver, con orario ordinario di 44 ore settimanali, in regime di flessibilità, con applicazione dell'accordo city courier del 30 luglio 2015 “.
Il primo giudice ha poi ribadito che “la contrattazione nazionale rimette alle rappresentanze territoriali delle OO.SS. maggiormente rappresentative ed alle RSU la possibilità di individuare attività ritenute discontinue con conseguente dilatazione dell'orario di lavoro” e che le rappresentanze firmatarie degli accordi citati erano dotate della necessaria maggior rappresentatività.
Inoltre, motivando sulla ritenuta discontinuità delle mansioni dei ricorrenti, il primo giudice ha osservato che “la qualificazione di quel lavoro come discontinuo viene direttamente dalle parti sindacali e, in assenza di una qualsiasi diversa deduzione e prova, va considerato quale fatto pacifico tra le parti già all'atto della loro assunzione…I ricorrenti difatti non chiedono nemmeno di provare il carattere continuativo della prestazione in quanto non l'hanno dedotto in ricorso né hanno richiesto di provarlo” e, inoltre, “ come si evince dalla lettura dei contratti ed accordi prima esaminati, le parti contrattuali qualificano la prestazione dei lavoratori come di natura discontinua”.
In via ulteriore, per il primo giudice, la domanda al pagamento dello straordinario era da respingersi per difetto del fatto costitutivo: erano allegate in atti le dichiarazioni testimoniali rese in altro giudizio -innanzi al Tribunale di MO- dalle quali si evinceva che i ricorrenti, a far data dal dicembre 2019, avevano rifiutato lo svolgimento di un orario superiore a 39 ore settimanali.
La domanda relativa al pagamento delle trasferte è stata respinta sulla scorta del rilievo che la stessa era azionata ai sensi dell'articolo 62 del CCNL, il quale, però, non era applicabile ai ricorrenti, ma solo ai lavoratori di cui all'art. 11 CCNL e, in ogni caso, la domanda era formulata genericamente, senza opposizione alle deduzioni delle resistenti.
Avverso detta decisione, con ricorso depositato in data 11.5.2023, hanno interposto appello i lavoratori soccombenti, i quali, con unico e articolato motivo di gravame, hanno lamentato l'errore in cui era incorso il primo giudice relativamente all'inquadramento da loro posseduto. Sostengono gli appellanti che il primo giudice abbia ritenuto l'inquadramento al IV Livello del CCNL Logistica e che, in virtù di ciò, abbia altresì ritenuto che dovesse essere loro applicato l'art.
11 quinquies CCNL del medesimo contratto, il quale, per i lavoratori discontinui, consente agli accordi sindacali stipulati dalle OOSS maggiormente rappresentative di estendere l'orario lavorativo oltre le 39 ore settimanali previste dal contratto.
Di contro, gli appellanti hanno opposto di essere invece inquadrati al III Livello del CCNL
Logistica, il quale non consente, al contrario che per i lavoratori inquadrati al IV Livello, la contestata estensione oraria.
Con ulteriore profilo di critica, gli appellanti sostengono l'inapplicabilità dell'accordo del 30 luglio
2015, sottoscritto da DH con le segreterie nazionali FI IL, FI IS e Uilt Uil, opponendo che mai erano stati dipendenti di DH;
secondo gli appellanti, anche l'accordo del 18.7.2018 era
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inapplicabile, siccome stipulato da OL OB - che è sigla assolutamente non rappresentativa – e, ugualmente, era inapplicabile l'ulteriore accordo del 25.3.2019, il quale era stato siglato da sindacati cui i ricorrenti non aderivano.
In considerazione dell'eccepita inapplicabilità dei predetti accordi, la causa doveva essere delibata esclusivamente alla luce delle disposizioni del CCNL di settore.
Con la terza argomentazione critica, gli appellanti sostengono la nullità dei contratti individuali di lavoro – e delle sottostanti lettere di assunzione- rilevandone il contrasto con l'art. 36 Cost., nonché rimarcando che detti contratti individuali, oltre ad essere evidentemente peggiorativi delle chiare disposizioni del CCNL, prevedevano la flessibilità oraria, la quale, invece, era del tutto assente nelle lettere di assunzione.
Con la quarta argomentazione critica, gli appellanti sostengono che l'orario di lavoro poteva essere derogato solo mediante la contrattazione di prossimità, mentre gli accordi richiamati dal primo giudice a fondamento della decisione impugnata non potevano essere qualificati tali per l'assoluta carenza degli indefettibili requisiti richiesti dall'art. 8 D.L. n. 138/2011.
Non sussisteva, difatti, alcuna prova del carattere maggioritario delle OO.SS. firmatarie, né della finalizzazione degli accordi alla maggiore occupazione, ovvero all'adozione di forme di partecipazione dei lavoratori, ovvero, ancora, all'emersione del lavoro irregolare, sì che i sindacati non erano titolati a sottoscrivere accordi che prevedevano la modifica in pejus dell'orario lavorativo, senza riscontro retributivo.
Con la quinta argomentazione critica, gli appellanti lamentano l'insussistenza di prova relativamente alla maggior rappresentatività di CGIL CISL UIL, quali organizzazioni firmatarie dell'accordo ripetutamente richiamato dal primo giudice a sostegno della decisione impugnata.
Con il sesto argomento di critica, gli appellanti contestano che la prestazione da loro resa possa essere qualificata come discontinua atteso che “l'attività non consente sosta, non vi è alternanza tra lavoro e pause”, conformemente alla definizione dell'orario di lavoro di cui all'art.
11 del CCNL, secondo cui “agli effetti del presente articolo si intende per orario di lavoro ogni periodo compreso tra l'inizio e la fine del lavoro durante il quale il lavoratore autista è sul posto di lavoro, a disposizione del datore di lavoro…”.
Inoltre, contrariamente a quanto affermato dal primo giudice, i lavoratori avevano chiesto di provare la modalità continuativa della prestazione, senza che il giudice ammettesse i mezzi istruttori.
Con il settimo argomento di critica, gli appellanti sostengono che le dichiarazioni testimoniali valorizzate dal primo giudice -le quali erano state rese nell'ambito di un giudizio instaurato a
MO e dalle quali era emerso che dal dicembre 19 i lavoratori avevano rifiutato l'estensione dell'orario lavorativo a 44 ore - non riguardavano i ricorrenti, i quali facevano parte del gruppo di corrieri che, a differenza degli altri e fino al 31.3.2021, aveva svolto 44 ore settimanali.
Infine, gli appellanti richiamano la decisione n. 1039/21 di questa Corte, la quale, pronunciando in fattispecie sovrapponibile, aveva disatteso le tesi difensive delle società appellate.
Con ultima notazione critica, gli appellanti contestano la motivazione con cui era stata respinta la domanda di pagamento delle differenze retributive rivenienti dalle trasferte effettuate, all'uopo sostenendo di aver sufficientemente dedotto - e chiesto di provare -la permanenza fuori dalla sede di lavoro per più di sei ore al giorno.
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Nel giudizio così instaurato si sono costituite le società appellate, le quali, oltre a resistere nel merito, hanno spiegato appello incidentale condizionato al fine di ottenere che, per il caso dell'accoglimento del gravame, fosse dichiarata l'incompetenza territoriale del foro di Milano.
Con ordinanza depositata in data 28.9.23 la Corte ha ammesso la prova orale, la quale è stata raccolta all'udienza del 30.11.2023. All'udienza del 14.3.2024, udite le conclusioni delle parti, la causa è stata decisa come da dispositivo esteso in calce.
MOTIVI IN DIRITTO
Per ragioni di pregiudizialità logico-giuridiche devono essere preliminarmente vagliati gli appelli incidentali spiegati dalle società convenute, i quali sono
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IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
La Corte d' Appello di Milano, sezione lavoro, composta da:
Dott.ssa MONICA VITALI Presidente
Dott.ssa SUSANNA MANTOVANI Consigliere
Dott.ssa FIORELLA PERNA Giudice A. rel. ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile in grado d'appello avverso la sentenza del Tribunale di Milano n. 2645/22 (dr. Atanasio), discussa all'udienza collegiale del 14.3.2024 e promossa
DA
BE AD , GA BE, NN SA , BA NA,
UL ER, BERDUFI PA, CE EN, NI RE (c.f.
[...]), rappresentati e difesi dall'avv. ROBERTO TRUSSARDI (c.f.
[...]) ed elettivamente domiciliati in via ANGELO MAJ 16/d, BERGAMO, presso lo studio del difensore
APPELLANTI
CONTRO
WORK AND SERVICE S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, (p.i.
02478060037), rappresentata e difesa dall'avv. MARIANNA DI MARZO (c.f.
[...]) ed elettivamente domiciliata in NOVARA, VIA LAMARMORA 6, presso lo studio del difensore.
APPELLATA
DH EXPRESS ITALY S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, (p.i.
04209680158), rappresentata e difesa dagli avv.ti FABRIZIO DAVERIO (c.f.
[...]), SALVATORE FLORIO ed ANTONELLA LO SINNO ed elettivamente domiciliata in MILANO, C.SO EUROPA 13, presso lo studio dei difensori.
APPELLATA
I procuratori delle parti, come sopra costituiti, così precisavano le
CONCLUSIONI
PER L'APPELLANTE:” In riforma della sentenza n. 2645/2022 del Tribunale di Milano, Sezione Lavoro pubblicata l'11.04.2023 (causa R.G. n. 9372/2021)
In via principale:
1 Accertarsi e dichiararsi che i ricorrenti hanno prestato nei periodi indicati nella parte narrativa di questo atto non meno di 44 ore settimanali con orario di 9 ore lavorative dal lunedì al giovedì e di
8 ore il venerdì.
Accertarsi e dichiararsi che l'attività dei ricorrenti di autista-corriere espresso (consegna e raccolta pacchi), è stata svolta senza interruzioni salvo un'ora per il pranzo, in quanto non esistenti pause contrattuali, né tempi di attesa per scarico e carico. Accertarsi e dichiararsi che i ricorrenti, nei periodi indicati, hanno svolto quotidianamente trasferte per più di 8 ore giornaliere dovendosi recare ogni giorno in molteplici località diverse della provincia di
MO.
Condannarsi DH EX Italy e Work and Service s.r.l., in solido tra loro, a corrispondere (importi al lordo) ai ricorrenti EJ AD: € 16.903,02, ZI BE: € 8.100,84, a AN SA: € 14.121.60, a BA AR: € 16.859,92, a AJ OG: € 16.312,42, a RD AR: € 14.936,46, a FE GE: € 12.210,80, a NI RE:
€ 18.420,84, come meglio precisato nei conteggi allegati al ricorso introduttivo di primo grado.
In subordine:
Nel denegato caso di mancato riconoscimento della trasferta come elemento retributivo condannare DH EX Italy e Work and Service s.r.l., in solido tra loro, a corrispondere ai lavoratori ricorrenti l'importo dovuto a titolo di straordinario nella seguente misura lorda: a EJ AD: € 5.654,22, a ZI BE: a € 3.130,44, a AN SA: € 2.240,60, a BA AR: € 5.720,12, a AJ OG: € 5.390,62, a RD AR: € 5.627,86, a FE GE: € 4.733,40, a NI RE: € 6.300.04.
Condannarsi Work and Service s.r.l. a corrispondere i seguenti importi a titolo di indennità di trasferta a EJ AD: € 11.248,80, a ZI BE: € 4.970,40, a AN SA: € 11.881,00, a BA AR: € 11.139,80, a AJ OG: € 5.390,62, a RD AR: € 9.308,60, a FE GE: € 7.477,40, a NI RE: € 12.120.80.
In ogni caso:
Spese ed onorari dei due gradi di giudizio rifusi con distrazione a favore del difensore che si dichiara antistatario”.
PER L'APPELLATA WORK&SERVICE S.R.L : “NEL MERITO:
A) Respingere il ricorso in appello promosso dagli appellanti in quanto infondato sia in fatto che in diritto, confermando la sentenza impugnata;
B) In subordine, nella denegata e non creduta ipotesi di riforma nel merito della sentenza pronunciata dal Tribunale di Milano – n. 2645/2023, in virtù dell'appello incidentale promosso da Work&Service srl, riformare il capo della sentenza impugnato e dichiarare la propria incompetenza territoriale ex art. 413 c.p.c. in favore del Tribunale di OV, ovvero di MO;
C) IN VIA RICONVENZIONALE:
C.1 nella denegata e non creduta ipotesi di ritenuta inapplicabilità/inefficacia/invalidità degli accordi invocati (Accordo Quadro Nazionale del 30.07.2015 e Accordo Aziendale
W&S/CGIL/CISL/UIL del 25.03.2019), accertare che le mansioni in concreto svolte dai ricorrenti siano riconducibili alla qualifica 1 profilo G del CCNL applicato;
2 C.2 conseguentemente condannare i ricorrenti alla restituzione in favore della Work&Service
S.r.L. dei seguenti importi, ovvero, disporne la relativa compensazione con gli importi eventualmente ritenuti dovuti, quanto a :
BE AD € 7.151,36
GA BE € 3.838,34
NN SA € 9.145,93
BA NA € 7.172,52
UL ER € 8.446,25
RD PA € 8.954,93
CE EN € 8.489,41
NI RE € 9.171,82 ovvero di quelle altre maggiori o minori somme che dovessero risultare in corso di causa, corrisposte nel corso dei rispettivi rapporti lavorativi, dalla data di assunzione sino alla data odierna, a titolo di differenze di livello dal 4° al 3°/3°S, IFS e buoni pasto”.
PER L'APPELLATA DH EXPRESS ITALY S.R.L.: “A) Rigettare l'avversario ricorso in appello e respingere le domande e istanze tutte proposte dai Sig.ri EJ AD, ZI
BE, AN SA, BA AR, AJ OG, RD AR, FE GE, NI
RE
contro
DH EX (Italy) S.r.l.;
B) In accoglimento dell'appello incidentale proposto da DH EX Italy S.r.l. in via condizionata – nella denegata ipotesi di riforma nel merito della sentenza n. 2645/2023, pubblicata in data 11 aprile 2023, dal Tribunale di Milano - e in riforma, ove occorresse e per quanto di ragione, della citata sentenza:
b.1 riformare il capo della sentenza B1) (pagine da 4 a 5 del provvedimento) ed accogliere
l'eccezione formulata da DH di incompetenza territoriale del Tribunale di Milano in favore del
Tribunale di OV (in subordine del Tribunale di Torino), con ogni conseguente statuizione;
b.2 in riforma della sentenza – per i motivi indicati al paragrafo n. 15 – accogliere
l'eccezione preliminare di inammissibilità/infondatezza a priori delle domande svolte dai ricorrenti verso DH stante l'inapplicabilità nella specie dell'art. 29, D. Lgs. 276/2003.
C) In ogni caso, accogliere le conclusioni rassegnate con la memoria difensiva depositata nel giudizio di primo grado che qui di seguito si riportano:
A) In via preliminare, dichiarare l'incompetenza territoriale del Tribunale adito essendo competente il Tribunale di OV (ovvero di MO);
B) In via principale:
1. Rigettare l'avversario ricorso e tutte le domande ed istanze proposte dai Sig.ri Sig. EJ AD,
ID BE, AN SA, BA AR, AJ OG, RD AR, FE GE,
NI RE
contro
DH EXPRESS ITALY S.r.l. per i motivi indicati nella presente memoria.
C) In via subordinata:
2. Nel denegato caso di accoglimento, in tutto o in parte, delle domande formulate dal ricorso, accogliere la seguente domanda verso Work&Service S.r.l. in persona del suo legale rappresentante pro-tempore:
3 “Dichiarare Work&Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, tenuta, in base agli accordi intercorsi e/o in regresso a risarcire e manlevare e tenere indenne e rifondere DH EXPRESS ITALY S.r.l. da ogni domanda contro di essa proposta dai ricorrenti e da ogni conseguenza pregiudizievole per cui è causa, condannando Work&Service S.r.l. in persona del suo legale rappresentate protempore a tutti i pagamenti denegatamente dovuti, a qualsiasi titolo, all'esito del presente giudizio (differenze retributive, accessori, spese, interessi, oneri di spese legali, ecc. …) provvedendo direttamente a tutti i pagamenti e gli esborsi del caso”.
MOTIVI IN FATTO
Con la sentenza impugnata, il Tribunale di Milano ha respinto il ricorso con cui gli odierni appellanti avevano convenuto DH EX Italy s.r.l. (di seguito DH) nonché Work&Service
chiedendo l'accoglimento delle seguenti conclusioni: “Accertarsi e dichiararsi che i ricorrenti hanno prestato nei periodi indicati nella parte narrativa di questo atto non meno di 44 ore settimanali con orario di almeno 9 ore lavorative dal lunedì al giovedì e di 8 ore il venerdì.
Accertarsi e dichiararsi che l'attività dei ricorrenti di autista-corriere espresso (consegna e raccolta pacchi), è stata svolta senza interruzioni salvo un'ora per il pranzo, in quanto non esistenti pause contrattuali, né tempi di attesa per scarico e carico. Accertarsi e dichiararsi che i ricorrenti, nei periodi indicati, hanno svolto quotidianamente trasferte per più di 8 ore giornaliere dovendosi recare ogni giorno in molteplici località diverse della provincia di MO.
Condannarsi DH EX Italy e Work and Service s.r.l., in solido tra loro, a corrispondere
(importi al lordo) ai ricorrenti EJ AD: € 16.903,02, ZI BE: € 8.100,84, a
AN SA: € 14.121.60, a BA AR: € 16.859,92, a AJ OG: € 16.312,42, a
RD AR: € 14.936,46, a FE GE: € 12.210,80, a NI RE: € 18.420,84, come meglio precisato nei conteggi che si notificano unitamente a questo atto di cui formano parte integrante.
In subordine:
Nel denegato caso di mancato riconoscimento della trasferta come elemento retributivo condannare DH EX Italy e Work and Service s.r.l., in solido tra loro, a corrispondere ai lavoratori ricorrenti l'indennità nella seguente misura lorda: a EJ AD: € 5.654,22, a ZI
BE: a € 3.130,44, a AN SA: € 2.240,60, a BA AR: € 5.720,12, a AJ OG: €
5.390,62, a RD AR: € 5.627,86, a FE GE: € 4.733,40, a NI RE: €
6.300.04.
Condannarsi Work and Service s.r.l. a corrispondere i seguenti importi a titolo di indennità di trasferta a EJ AD: € 11.248,80, a ZI BE: € 4.970,40, a AN SA: €
11.881,00, a BA AR: € 11.139,80, a AJ OG: € 5.390,62, a RD AR: €
9.308,60, a FE GE: € 7.477,40, a NI RE: € 12.120.80”.
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A delibazione della causa il primo giudice ha premesso che i ricorrenti erano dipendenti di W&S - appaltatrice del servizio di trasporto pacchi per conto di DH- addetti presso il magazzino DH di
Azzano San Paolo (BG), con mansioni di corriere espresso - autista.
Il primo giudice ha ancora riferito che i predetti ricorrenti avevano dedotto lo svolgimento di un orario di lavoro superiore a 44 ore settimanali, ovvero di almeno 9 ore lavorative al giorno, dal lunedì al giovedì e di 8 ore il venerdì, con l'effettuazione di trasferte per un orario superiore ad 8 ore giornaliere, attesa la necessità di recarsi ogni giorno in molteplici località della provincia di
MO e che, pertanto, chiedevano le differenze retributive maturate nel periodo 1.4.19-31.3.21.
Il giudice ha poi dato atto che, secondo la prospettazione attrice, nel periodo predetto, i lavoratori avevano percepito lo straordinario solo per le ore successive alla 44°, in applicazione dell'accordo sindacale CIGL/CISL/UIL-DH del 30 luglio 2015, il quale prevede, per l'appunto,
l'applicazione di un orario di lavoro ordinario di 44 ore, in regime di flessibilità, in deroga all'articolo 11 del CCNL di settore, il quale disponeva un orario di lavoro settimanale di 39 ore .
Tanto premesso, il primo giudice ha respinto l'eccezione di incompetenza territoriale spiegata dalle parti convenute -le quali sostenevano la competenza dei fori di MO e OV - assumendo al proposito che “ritiene sufficiente la sede in Milano della società committente perché venga legittimamente radicato il giudizio presso questo Tribunale”.
Nel merito, il primo giudice ha richiamato l'art. 11 quinquies del CCNL di settore (Logistica e Trasporti), riportandone il contenuto “Per tali lavoratori, il cui tempo di lavoro effettivo non coincide con i tempi di presenza a disposizione in ragione di oggettivi vincoli di organizzazione derivanti dalla tipologia dei trasporti e la cui attività comporti l'alternanza tra periodi di lavoro, con periodi di pausa, di riposo o di inattività, il limite dell'orario ordinario di lavoro è di 44 ore settimanali.”
Il primo giudice ha poi osservato che secondo la predetta disposizione contrattuale “la normativa contrattuale nazionale rimetteva alle RSU e alle Organizzazioni territoriali delle OO.SS maggiormente rappresentative sul piano nazionale la possibilità di stipulare accordi per la individuazione di prestazioni lavorative effettuate in regime di discontinuità con conseguente applicazione di un orario di lavoro di 44 ore invece che di 39” e che, giustappunto, con il predetto accordo sindacale del 30.7.2015, stipulato tra DH e le segreterie nazionali di FI IL, FI IS e
Uiltrasporti, si regolava la figura dei city couriers e si prevedeva l'estensione dell'orario di lavoro da
39 a 44 ore settimanali, in regime di flessibilità, con riconoscimento di una indennità mensile di flessibilità di €. 25,00 settimanali e di €. 100,00 mensili. Ancora, il primo giudice ha richiamato l'accordo del 15 Aprile 2016 – stipulato tra EW ER UR e FI IL all'atto del subentro della società nell'appalto DH – nonché quello del
18.7.18 -stipulato tra EW ER UR e OL OB – rilevandone la sostanziale identità con
l'accordo del 2015 e ha inoltre dato atto che, in data 25.3.19 e all'atto del subentro della società
W&S alla EW ER UR nell'esercizio dell'appalto con DH, era stato siglato ulteriore accordo con le segreterie nazionali FI IL, FI-IS, Uil.
Detto ultimo accordo prevedeva l'assunzione di tutti i dipendenti già facenti parte del precedente appalto e la conservazione delle condizioni economiche e normative, mentre, per tutto quanto non espressamente regolamentato faceva rinvio al CCNL logistica trasporto merci e
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spedizione, nonché all'accordo del 30 luglio 2015 sottoscritto da DH con le segreterie nazionali
FI IL, FI IS e Uilt Uil.
Ciò posto, il primo giudice ha osservato che i contratti individuali sottoscritti dai ricorrenti riproducevano le condizioni degli accordi e, in particolare, affermavano che “ i lavoratori sono assunti con inquadramento nel terzo livello del CCNL di settore qualifica di driver, con orario ordinario di 44 ore settimanali, in regime di flessibilità, con applicazione dell'accordo city courier del 30 luglio 2015 “.
Il primo giudice ha poi ribadito che “la contrattazione nazionale rimette alle rappresentanze territoriali delle OO.SS. maggiormente rappresentative ed alle RSU la possibilità di individuare attività ritenute discontinue con conseguente dilatazione dell'orario di lavoro” e che le rappresentanze firmatarie degli accordi citati erano dotate della necessaria maggior rappresentatività.
Inoltre, motivando sulla ritenuta discontinuità delle mansioni dei ricorrenti, il primo giudice ha osservato che “la qualificazione di quel lavoro come discontinuo viene direttamente dalle parti sindacali e, in assenza di una qualsiasi diversa deduzione e prova, va considerato quale fatto pacifico tra le parti già all'atto della loro assunzione…I ricorrenti difatti non chiedono nemmeno di provare il carattere continuativo della prestazione in quanto non l'hanno dedotto in ricorso né hanno richiesto di provarlo” e, inoltre, “ come si evince dalla lettura dei contratti ed accordi prima esaminati, le parti contrattuali qualificano la prestazione dei lavoratori come di natura discontinua”.
In via ulteriore, per il primo giudice, la domanda al pagamento dello straordinario era da respingersi per difetto del fatto costitutivo: erano allegate in atti le dichiarazioni testimoniali rese in altro giudizio -innanzi al Tribunale di MO- dalle quali si evinceva che i ricorrenti, a far data dal dicembre 2019, avevano rifiutato lo svolgimento di un orario superiore a 39 ore settimanali.
La domanda relativa al pagamento delle trasferte è stata respinta sulla scorta del rilievo che la stessa era azionata ai sensi dell'articolo 62 del CCNL, il quale, però, non era applicabile ai ricorrenti, ma solo ai lavoratori di cui all'art. 11 CCNL e, in ogni caso, la domanda era formulata genericamente, senza opposizione alle deduzioni delle resistenti.
Avverso detta decisione, con ricorso depositato in data 11.5.2023, hanno interposto appello i lavoratori soccombenti, i quali, con unico e articolato motivo di gravame, hanno lamentato l'errore in cui era incorso il primo giudice relativamente all'inquadramento da loro posseduto. Sostengono gli appellanti che il primo giudice abbia ritenuto l'inquadramento al IV Livello del CCNL Logistica e che, in virtù di ciò, abbia altresì ritenuto che dovesse essere loro applicato l'art.
11 quinquies CCNL del medesimo contratto, il quale, per i lavoratori discontinui, consente agli accordi sindacali stipulati dalle OOSS maggiormente rappresentative di estendere l'orario lavorativo oltre le 39 ore settimanali previste dal contratto.
Di contro, gli appellanti hanno opposto di essere invece inquadrati al III Livello del CCNL
Logistica, il quale non consente, al contrario che per i lavoratori inquadrati al IV Livello, la contestata estensione oraria.
Con ulteriore profilo di critica, gli appellanti sostengono l'inapplicabilità dell'accordo del 30 luglio
2015, sottoscritto da DH con le segreterie nazionali FI IL, FI IS e Uilt Uil, opponendo che mai erano stati dipendenti di DH;
secondo gli appellanti, anche l'accordo del 18.7.2018 era
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inapplicabile, siccome stipulato da OL OB - che è sigla assolutamente non rappresentativa – e, ugualmente, era inapplicabile l'ulteriore accordo del 25.3.2019, il quale era stato siglato da sindacati cui i ricorrenti non aderivano.
In considerazione dell'eccepita inapplicabilità dei predetti accordi, la causa doveva essere delibata esclusivamente alla luce delle disposizioni del CCNL di settore.
Con la terza argomentazione critica, gli appellanti sostengono la nullità dei contratti individuali di lavoro – e delle sottostanti lettere di assunzione- rilevandone il contrasto con l'art. 36 Cost., nonché rimarcando che detti contratti individuali, oltre ad essere evidentemente peggiorativi delle chiare disposizioni del CCNL, prevedevano la flessibilità oraria, la quale, invece, era del tutto assente nelle lettere di assunzione.
Con la quarta argomentazione critica, gli appellanti sostengono che l'orario di lavoro poteva essere derogato solo mediante la contrattazione di prossimità, mentre gli accordi richiamati dal primo giudice a fondamento della decisione impugnata non potevano essere qualificati tali per l'assoluta carenza degli indefettibili requisiti richiesti dall'art. 8 D.L. n. 138/2011.
Non sussisteva, difatti, alcuna prova del carattere maggioritario delle OO.SS. firmatarie, né della finalizzazione degli accordi alla maggiore occupazione, ovvero all'adozione di forme di partecipazione dei lavoratori, ovvero, ancora, all'emersione del lavoro irregolare, sì che i sindacati non erano titolati a sottoscrivere accordi che prevedevano la modifica in pejus dell'orario lavorativo, senza riscontro retributivo.
Con la quinta argomentazione critica, gli appellanti lamentano l'insussistenza di prova relativamente alla maggior rappresentatività di CGIL CISL UIL, quali organizzazioni firmatarie dell'accordo ripetutamente richiamato dal primo giudice a sostegno della decisione impugnata.
Con il sesto argomento di critica, gli appellanti contestano che la prestazione da loro resa possa essere qualificata come discontinua atteso che “l'attività non consente sosta, non vi è alternanza tra lavoro e pause”, conformemente alla definizione dell'orario di lavoro di cui all'art.
11 del CCNL, secondo cui “agli effetti del presente articolo si intende per orario di lavoro ogni periodo compreso tra l'inizio e la fine del lavoro durante il quale il lavoratore autista è sul posto di lavoro, a disposizione del datore di lavoro…”.
Inoltre, contrariamente a quanto affermato dal primo giudice, i lavoratori avevano chiesto di provare la modalità continuativa della prestazione, senza che il giudice ammettesse i mezzi istruttori.
Con il settimo argomento di critica, gli appellanti sostengono che le dichiarazioni testimoniali valorizzate dal primo giudice -le quali erano state rese nell'ambito di un giudizio instaurato a
MO e dalle quali era emerso che dal dicembre 19 i lavoratori avevano rifiutato l'estensione dell'orario lavorativo a 44 ore - non riguardavano i ricorrenti, i quali facevano parte del gruppo di corrieri che, a differenza degli altri e fino al 31.3.2021, aveva svolto 44 ore settimanali.
Infine, gli appellanti richiamano la decisione n. 1039/21 di questa Corte, la quale, pronunciando in fattispecie sovrapponibile, aveva disatteso le tesi difensive delle società appellate.
Con ultima notazione critica, gli appellanti contestano la motivazione con cui era stata respinta la domanda di pagamento delle differenze retributive rivenienti dalle trasferte effettuate, all'uopo sostenendo di aver sufficientemente dedotto - e chiesto di provare -la permanenza fuori dalla sede di lavoro per più di sei ore al giorno.
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Nel giudizio così instaurato si sono costituite le società appellate, le quali, oltre a resistere nel merito, hanno spiegato appello incidentale condizionato al fine di ottenere che, per il caso dell'accoglimento del gravame, fosse dichiarata l'incompetenza territoriale del foro di Milano.
Con ordinanza depositata in data 28.9.23 la Corte ha ammesso la prova orale, la quale è stata raccolta all'udienza del 30.11.2023. All'udienza del 14.3.2024, udite le conclusioni delle parti, la causa è stata decisa come da dispositivo esteso in calce.
MOTIVI IN DIRITTO
Per ragioni di pregiudizialità logico-giuridiche devono essere preliminarmente vagliati gli appelli incidentali spiegati dalle società convenute, i quali sono
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