Corte d'Appello Bari, sentenza 08/01/2024, n. 2451
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Testo completo
CORTE DI APPELLO DI BARI
- SEZIONE LAVORO -
n. 302/2023RG
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
La Corte di Appello di Bari – Sezione per le controversie in materia di lavoro, previdenza e assistenza – composta dai Magistrati: dott.ssa V O Presidente rel. dott.ssa E T Consigliere dott.ssa D C M G C
ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa iscritta al n. 302 del Ruolo Generale dell'anno 2023 vertente tra
, in persona del Magnifico Parte_1
Rettore in carica pro-tempore, prof. S B, rappresentata e difesa, per D.R. n.
1348/2023, dagli avv.ti S S e M M M, in virtù di procura speciale depositata nel fascicolo telematico
-Appellante-
e
nato a il 24.5.1972, nato a il Controparte_1 Pt_1 Parte_2 Pt_1
6.10.1952, nata a il 28.9.1968, nato a Controparte_2 Pt_1 CP_3
Foggia il 13.10.1966, nato a il 20.11.1958, Controparte_4 Pt_1 CP_5
, nato a il 19.05.1973, nato a Taranto l'11.02.1961,
[...] Pt_1 CP_6
nato a il 30.6.1956, nato a il CP_7 Pt_1 Parte_3 Pt_1
30.6.1968, nato a il 17.5.1965, Parte_4 Pt_1
nato a Modugno il 30.1.1966, nato a Parte_5 Parte_6 il 19.5.1977, nata a l'8.11.1956, Pt_1 Parte_7 Pt_1 Parte_8
nato a il 10.12.1970, nata a Ruvo di Puglia lo Pt_1 Parte_9
02.03.1971, nata a lo 06.07.1969, in qualità di erede di Parte_10 Pt_1
tutti rappresentati e difesi dall'avv. Nunzia Ingrosso, in virtù di procure Persona_1
speciali depositate nel fascicolo telematico
-Appellati -
RAGIONI IN FATTO E IN DIRITTO DELLA DECISIONE
1. Con ricorso depositato in data 22.07.2021 innanzi al Tribunale di Bari, gli odierni appellati convenivano in giudizio l' , al Parte_11
fine di sentire accogliere le seguenti conclusioni:
“- accertare e dichiarare il diritto all'incentivo di cui all'art. 92, comma 5, del
D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 per l'incarico di progettazione afferente la realizzazione
[... del “ , primo stralcio, comprendente la nuova sede dei Dipartimenti Org_1
, espletato a far tempo dal 2008 al 2014, e, per Parte_12
l'effetto,
- condannare l' , in persona del Parte_11 legale rappresentante pro tempore, a versare ai ricorrenti la somma di € 176.808,02, corrispondente all'incentivo di cui all'art. 92, comma 5, del D. Lgs. 12 aprile 2006, n.
163 per l'incarico di progettazione espletato, comprensivo degli oneri a carico dell'amministrazione, oltre interessi legali dalla maturazione del credito fino al soddisfo e rivalutazione monetaria, così ripartita: : € 14.271,41;Controparte_1
: € 7.135,70;: € 17.839,26;€ Parte_2 Controparte_2 CP_3
3.567,85;€ 14.271,41;: € 9.118,95;Controparte_4 Controparte_5 CP_7
: € 7.135,70;€ 7.135,70;€ 14.271,41;
[...] CP_6 Parte_3
: € 14.271,41;: € 7.135,70;Parte_4 Parte_5
€ 14.271,41;: € 3.567,85;: € Parte_6 Parte_7 Parte_8
14.271,41;: € 14.271,41;: € 14.271,41”. Parte_9 Persona_1
Premettevano i ricorrenti di essere dipendenti dell' Parte_11
e di prestare servizio presso la direzione amministrativa
[...] Organizzazione_2
” ad eccezione di e in
[...] Parte_2 Controparte_4 Parte_7
trattamento di quiescenza rispettivamente dal 1.11.2019, dall'1.3.2020 e dall'1.7.2020.
Deducevano che, nel 2004, l'ente resistente, in esecuzione del
[...]
[... il miglioramento del Rapporto industria-ricerca mediante Org_3
nella Regione , a favore del quale la delle Org_4 Org_5 Org_6
pag. 2/13
aveva concesso un contributo del Org_7 Organizzazione_8
aveva avviato un progetto finalizzato alla realizzazione di un Polo
[...]
. Organizzazione_9
Precisavano che il progetto, denominato “ , veniva deliberato il Org_1
25-26.6.2008 dal Consiglio di Amministrazione dell' , che affidava Parte_11
l'esecuzione dello stesso all'Area Tecnica interna e che disponeva, in virtù della deliberazione del CIPE del 30.09.2011 n. 78, l'assegnazione dell'importo di euro
75.000,00.
Rilevavano che, a partire dal 2008, avevano svolto, in aggiunta alle ordinarie mansioni, anche l'attività di progettazione preliminare, che riusciva ad ottenere
l'approvazione della datrice di lavoro con la delibera del 25.03.2013, con cui il
Consiglio di Amministrazione suddivideva l'intervento edilizio in due stralci, il primo riguardante le nuove sedi delle Facoltà di Agraria e di Scienze Biotecnologiche, già finanziato dal ed il secondo afferente al CP_8 Org_10
Assumevano inoltre che gli elaborati progettuali afferenti al primo stralcio venivano approvati con decreto rettorale n. 3194/2013 e sottoposti a verifica, con esito positivo, in data 06.06.2014.
Evidenziavano di aver inoltrato, con la nota del 20.07.2015, prot. n. 53821-
VIII/2, la richiesta di liquidazione della remunerazione incentivante di cui all'art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006, quantificata secondo i criteri e le modalità di calcolo di cui agli artt. 17-22 del “Regolamento di ripartizione delle quote di incentivazione di cui all'art. 92 del D. Lgs. 12.4.2006, n. 163, e successive modifiche e integrazioni”, approvato con decreto del Rettore dell' n. 4660 Parte_11 dell'11.7.2011, ma di non aver ricevuto alcun riscontro e, quindi, di aver reiterato la richiesta con la nota dello 08.07.2019, prot. n. 52301-VIII/2.
Rilevavano, però, che, con la nota a firma del Direttore Generale dello
08.10.2019, prot. n. 73699-VIII/2, confermata con la successiva nota del 23.07.2020, la richiesta veniva rigettata poiché, secondo quanto affermato dall'Avvocatura di Stato, a cui l'Università aveva rivolto apposito quesito, la procedura di appalto non si era conclusa con la pubblicazione del bando di gara.
pag. 3/13 2. Si costituiva, con memoria del 25.01.2022, l' Parte_11 deducendo l'infondatezza della domanda proposta dai ricorrenti, in ragione della insussistenza del presupposto per la liquidazione del compenso incentivante previsto dall'art. 92, comma 5, del d. lgs. n. 163/2006 e rappresentato dalla conclusione dell'iter della procedura di appalto mediante la pubblicazione del bando di gara.
3. Con sentenza n. 122/2023, emessa il 19.01.2023, il Tribunale di Bari, Sezione
Lavoro, accoglieva il ricorso, accertando il diritto dei ricorrenti all'incentivo di cui all'art. 92 cit. e condannando parte resistente al pagamento della somma complessiva di euro 176.808,02, oltre agli accessori di legge.
Il primo giudice perveniva a tale decisione ritenendo non condivisibile la tesi sostenuta dall' secondo cui ostava al riconoscimento dell'incentivo di Parte_11
progettazione al personale interno ex art. 92, comma 5, del D.lgs. 163/2006 la circostanza che l'iter della procedura di appalto non fosse giunto alla fase di pubblicazione del bando.
Rilevava, a tal fine, che dal tenore letterale della norma citata non poteva dedursi
l'esclusione della liquidazione dell'incentivo per l'attività di progettazione preliminare già svolta nel caso in cui tale progettazione non fosse giunta ad una fase avanzata e il progetto definitivo non fosse stato approvato, ragion per cui l'interruzione, nel caso di specie, dell'iter di affidamento non poteva influire sulla spettanza dell'incentivo, poiché non era ascrivibile ad errori progettuali imputabili ai ricorrenti.
Sulla scorta di tale motivazione, il Tribunale di Bari accoglieva il ricorso, accertando il diritto dei ricorrenti a percepire il compenso incentivante e condannando
l' alla corresponsione dell'importo complessivo di euro 176.808,02, Parte_11
riveniente dai conteggi elaborati dai ricorrenti, dalla convenuta non specificatamente contestati nel corso del giudizio.
4. Avverso la decisione del Tribunale di Bari ha interposto appello l'
[...]
, con ricorso del 01.04.2023, chiedendo la sospensione Parte_11 dell'efficacia del provvedimento impugnato e, nel merito, il rigetto delle domande proposte dai ricorrenti nel giudizio di primo grado.
pag. 4/13 5. Con memoria del 19.05.2023, si sono costituiti gli appellati indicati in epigrafe, chiedendo il rigetto del ricorso in appello e la conferma della impugnata sentenza.
6. Con ordinanza n. 3695/2023, resa all'esito della comparizione delle parti in data 22 maggio 2023, questa Corte ha accolto l'istanza di sospensione della provvisoria esecutorietà della sentenza impugnata.
Acquisiti i documenti prodotti dalle parti ed il fascicolo d'ufficio telematico relativo al primo grado di giudizio, all'udienza del 18 dicembre 2023, dopo la discussione delle parti, la causa è stata decisa come da dispositivo letto in udienza ed in calce trascritto.
***************************
7. Con il primo motivo, parte appellante denuncia l'erronea, insufficiente e contraddittoria motivazione della sentenza impugnata, nonché la violazione e/o falsa applicazione dell'art. 92, comma 5, del d. lgs n. 163/2006, lamentando che il primo
Giudice aveva riconosciuto, in favore dei professionisti dipendenti dell'Ente, l'incentivo per l'attività di progettazione preliminare già eseguita nonostante l'iter della procedura di appalto non si fosse concluso con la pubblicazione del bando di gara.
Deduce che, al momento della realizzazione del progetto, gli appellati prestavano attività lavorativa alle dipendenze dell' , presso la Macro Area Parte_11
Tecnica, quali professionisti interni dell'Ente e che l'attività svolta rientrava nelle normali e ordinarie mansioni di inquadramento per le quali avevano già ricevuto il trattamento stipendiale.
Precisa che, invece, l'incentivo disciplinato dall'art. 92, comma 5, del d. lgs. n.
163/2006 costituisce un compenso ulteriore, erogabile al verificarsi dei presupposti di legge, il primo dei quali rappresentato dalla necessità che l'importo dell'opera sia
“posto a base di gara”.
Evidenzia che, secondo l'orientamento delle Sezioni Regionali di Controllo della
Corte dei Conti, la norma deve interpretarsi nel senso che il compenso, stante
l'incidenza della spesa gravante sul bilancio dello Stato, può essere riconosciuto solo ove vi sia stato il previo svolgimento di una gara pubblica, addirittura secondo Corte dei
pag. 5/13
Conti sez. controllo Toscana, parere n.186/2017, anche secondo modalità idonee a garantire la competitività tra gli operatori economici.
8. Con la seconda doglianza, l'appellante denuncia l'erronea, insufficiente e contraddittoria motivazione della sentenza gravata, nonché la violazione o falsa applicazione dell'art. 3 del Regolamento dell'Università in materia di “Ripartizione delle quote di incentivazione di cui all'art. 92, comma 5, d.lgs. 163/2006”, adottato con
D.R. n. 4660 del 11.07.2011.
Rileva che la censura investe il medesimo capo della sentenza di cui al motivo che precede sotto il profilo dell'omessa valutazione dell'art. 3 del Regolamento, rubricato “Compensi per opere e lavori (art. 92, comma 5, del codice)”, che individua quale presupposto per il riconoscimento del compenso incentivante l'adozione del regolamento interno che definisce i criteri e le modalità di erogazione dello stesso.
Sostiene, a tale riguardo, che l'art. 3 cit. prevede espressamente che gli incentivi sono riconosciuti soltanto quando i relativi progetti sono posti a base di gara oppure quando sono utilizzati per l'affidamento di opere o lavori e che tale norma costituisce espressione dell'autonomia normativa dell'Università, ragion per cui la sua mancata impugnazione da parte degli odierni appellati aveva determinato la cristallizzazione dell'assetto degli interessi determinato dal Regolamento di Ateneo.
Lamenta, pertanto, che il Giudice di primo grado aveva tenuto conto soltanto della norma di cui all'art. 92 cit. e non anche dell'art. 3 del Regolamento, nonostante quest'ultima norma non fosse stata attinta da alcun provvedimento di disapplicazione.
Rimarca che i dipendenti odierni appellati avevano comunque regolarmente percepito il trattamento stipendiale loro spettante, remunerativo anche dell'attività di progettazione preliminare eseguita, trattandosi di una attività riconducibile ad una funzione istituzionale per la quale non poteva riconoscersi, in ragione del mancato svolgimento della gara pubblica o dell'affidamento di un'opera, l'incentivo di cui all'art. 92, comma 5, d. lgs. n. 163/2006.
9. Con il terzo motivo, l'appellante lamenta l'erronea, insufficiente e contraddittoria motivazione della sentenza impugnata ed il travisamento dei fatti per aver il Giudice di primo grado valutato, ai fini della verifica delle condizioni legittimanti l'erogazione dell'incentivo, la sussistenza di un presupposto non previsto
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dalla legge e dal regolamento, rappresentato dall'assenza di errori nell'attività di progettazione eseguita.
Ritiene che il relativo capo della sentenza deve essere riformato poiché
l' non aveva mai contestato lo svolgimento dell'attività di progettazione Parte_11 ovvero l'esistenza di errori, in quanto il diniego del diritto rivendicato dai dipendenti professionisti derivava della mancata pubblicazione, nel caso di specie, del bando di gara.
Conclude pertanto chiedendo, in riforma della sentenza impugnata, il rigetto delle domande formulate dai lavoratori nel primo grado di giudizio, con la condanna degli stessi al pagamento delle spese del doppio grado di giudizio.
10. L'appello è fondato, dovendosi riformare l'impugnata sentenza.
11.La questione di diritto che pone la presente controversia è quale sia il presupposto perché agli originari ricorrenti – dipendenti della Parte_11 in servizio presso la direzione amministrativa ” i
[...] Organizzazione_2
quali hanno redatto un progetto preliminare afferente la realizzazione del Org_1
comprendente la nuova sede del Dipartimento di Agraria e Scienze
[...]
Biotecnologiche per conto dell'Università - spettasse quel trattamento accessorio che
l'art. 92, comma 5 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 definisce “incentivo per la progettazione”.
La tesi dei ricorrenti è che sia sufficiente la redazione del progetto e la sua approvazione a prescindere dall'appalto dell'opera progettata atteso che il legislatore aveva voluto stabilire il limite percentuale massimo dell'incentivo, pari al due per cento, correlato all' “importo posto a base di gara” e dunque ad un valore numerico individuabile con certezza, vale a dire l'importo dei lavori al lordo del ribasso, a prescindere dalla effettuazione della gara, laddove la tesi dell' è che l'attività Parte_11
di progettazione in sé costituisce il proprium delle mansioni dei dipendenti addetti all'Ufficio tecnico compensata dalla retribuzione ordinaria e che gli incentivi - una sorta di premio – richiedano qualcosa in più, un progetto effettivamente utile per
l'amministrazione perché seguito dall'appalto dell'opera.
In punto di fatto va precisato che in relazione al progetto oggetto di esame risulta dalla copiosa documentazione versata in atti delle parti che, salvo l'avviso di
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preinformazione, alcun bando di gara era stato mai pubblicato dall' Parte_11 ed il progetto, pur approvato, non era mai stato utilizzato per l'affidamento
[...]
di opere o lavori.
Ritiene la Corte che la tesi della , esplicitata attraverso i motivi di Parte_11
appello, sia fondata.
In primo luogo è fondato il primo motivo, che si lega strettamente al terzo, che ritiene quale presupposto indefettibile per il riconoscimento dell'incentivo, che il progetto giunga alla fase della pubblicazione del bando di gara o della spedizione delle lettere d'invito a nulla rilevando l'assenza di errori nell'attività di progettazione eseguita.
Al fine di un sistematico inquadramento dell'istituto giuridico oggetto di causa appare opportuno richiamare il dettato normativo (art. 92 comma 5 d.lgs. n. 163/2006,
c.d. Codice dei contratti pubblici) che, nella formulazione vigente ratione temporis dispone: “Una somma non superiore al due per cento dell'importo posto a base di gara di un'opera o di un lavoro, comprensiva anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione, a valere direttamente sugli stanziamenti di cui all'articolo
93, comma 7, è ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori. La percentuale effettiva, nel limite massimo del due per cento, è stabilita dal regolamento in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare. La ripartizione tiene conto delle responsabilità professionali connesse alle specifiche prestazioni da svolgere. La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente preposto alla struttura competente, previo accertamento positivo delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti;limitatamente alle attività di progettazione, l'incentivo corrisposto al singolo dipendente non può superare l'importo del rispettivo trattamento economico complessivo annuo lordo;le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, costituiscono economie … omissis …”.
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La norma va letta nel complessivo contesto delle modalità d'affidamento degli incarichi tecnico professionali, previste dalla legislazione in materia di contratti pubblici.
In particolare, il principio generale (già codificato dall'art. 7 comma 6 del d.lgs.
n. 165/2001), secondo il quale i predetti incarichi possono essere conferiti a soggetti esterni al plesso amministrativo solo se non si disponga di professionalità adeguate nel proprio organico, mira a preservare le finanze pubbliche oltre che a valorizzare il personale interno alle amministrazioni.
Pertanto, nelle ipotesi ordinarie in cui gli incarichi tecnici sono espletati da personale interno, ai fini della loro remunerazione, occorre far riferimento alle regole generali previste per il pubblico impiego, il cui sistema retributivo è conformato da due principi cardine, quello di definizione contrattuale delle componenti economiche e quello di onnicomprensività della retribuzione (cfr. artt. 2, 24, 40 e 45 del d.lgs. n.
165/2001, nonché Corte dei Conti, sezione giurisdizionale per la , sentenze nn. Org_5
464, 475 e 487 del 2010).
Secondo tale orientamento interpretativo nulla è dovuto, oltre al trattamento economico fondamentale ed accessorio stabilito dai contratti collettivi, al dipendente che ha svolto una prestazione che rientra nei suoi doveri d'ufficio, anche se di particolare complessità.
Tale principio ha, nel sistema delineato dal d.lgs. 165/2001 vari addentellati normativi. Il c.d. “incentivo alla progettazione”, previsto dal Codice dei contratti pubblici, costituisce uno di quei casi nei quali il legislatore, derogando al principio per cui il trattamento economico è fissato dai contratti collettivi, attribuisce un compenso ulteriore e speciale, rinviando ai regolamenti dell'amministrazione aggiudicatrice, previa contrattazione decentrata, i criteri e le modalità di ripartizione.
L'art. 92 comma 5 del d.lgs. 163/2006 deroga ai principi di onnicomprensività e determinazione contrattuale della retribuzione del dipendente pubblico e, come tale, costituisce un'eccezione che si presta a stretta interpretazione e per la quale sussiste il divieto di analogia posto dall'art. 12 delle diposizioni preliminari al codice civile (in tal senso Corte dei conti Sezione Campania, delibera n. 7/2008).
pag. 9/13
L'Autorità di vigilanza sui lavori pubblici, peraltro, con atto di regolazione n. 6 del 04/11/1999, aveva già avuto modo di precisare come, nel caso della progettazione interna, “la relativa prestazione dei dipendenti, addetti ai competenti uffici, per essere riferita direttamente alla amministrazione di appartenenza, è da considerare svolta
"ratione offici" e non "intuitu personae" e si risolve "in una modalità di svolgimento del rapporto di pubblico impiego" (Cass.Civ. Sez. Un. 2 aprile 1998, n. 3386), nell'ambito della cui disciplina normativa e sulla base della contrattazione collettiva ed individuale vanno pertanto individuati i termini della relativa retribuzione”.
Come evincibile dalla lettura del citato comma 5, la legge pone alcuni paletti per
l'attribuzione del predetto incentivo, rimettendone la disciplina concreta (“criteri e modalità”) ad un regolamento interno assunto previa contrattazione decentrata. I punti fermi che il regolamento interno deve rispettare, nonché quelli deducibili direttamente dalla lettera della norma sono:
1) erogazione ai soli dipendenti espletanti gli incarichi tassativamente indicati dalla norma (responsabile del procedimento, incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, e loro collaboratori);
2) riferimento all'aggiudicazione ed esecuzione “di un'opera o un lavoro” e non, pertanto, per un appalto di fornitura di beni o di servizi (Cfr. in senso conforme Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per la
Campania, deliberazione n. 67/2012);
3) ammontare complessivo non superiore al due per cento dell'importo a base di gara.
Ebbene, l'ancoramento dell'incentivo alla base di gara indica chiaramente, a parere della Corte, che l'importo di riferimento non può essere né quello oggetto del contratto, né quello risultante dallo stato finale dei lavori, ma soprattutto induce a ritenere non ammissibile la previsione e l'erogazione di alcun compenso nel caso in cui
l'iter della procedura d'appalto d'opera o del lavoro non sia giunto, quantomeno, alla fase della pubblicazione del bando o della spedizione delle lettere d'invito.
Né può tralasciarsi di considerare il dato testuale dell'art. 2, comma 3 del DM
Infrastrutture n. 84 del 17/03/2008, il quale prevedeva, appunto, che: “Gli incentivi …
pag. 10/13
omissis … sono riconosciuti soltanto quando i relativi progetti sono posti a base di gara”.
Appare, inoltre, evidente che la fase della pubblicazione del bando di gara (o della spedizione delle lettere d'invito), costituisce un posterius, rispetto al reperimento delle risorse finanziarie idonee a garantire la copertura contabile della spesa necessaria per la realizzazione dell'opera progettata.
Infatti, solo con l'individuazione, acquisizione e destinazione nel bilancio di previsione dell'Ente delle risorse finanziarie (almeno in termini di prenotazione
d'impegno di spesa ex art. 183 comma 3 del TUEL), è possibile procedere alla redazione del cd. “quadro economico” dell'opera (comprensivo dell'incentivo da destinare al personale interno per la progettazione) ed alla successiva attivazione della procedura di gara.
In conclusione, osserva il Collegio che non è prospettabile il riconoscimento, né
a maggior ragione la liquidazione dell'incentivo ex art. 92 comma 5 del D.Lgs. n.
163/2006 e s.m.i. nei confronti del personale tecnico dipendente dall'Ente, nel caso in cui la progettazione realizzata ha riguardato un'opera per la quale non è stata indetta gara d'appalto per motivi riconducibili a revoche del finanziamento (come parrebbe essere avvenuto nel caso di specie) o per sopravvenute valutazioni degli enti preposti alla realizzazione dell'opera, a nulla rilevando, invece, la corretta esecuzione del progetto da parte dei progettisti.
La conclusione cui è pervenuta questa Corte, secondo il proprio percorso argomentativo, è in linea con l'approdo che anche la Corte dei conti, nell'esercizio della sua funzione consultiva, ha più volte esplicitato secondo cui l'incentivo va erogato solo
a seguito della pubblicazione del bando o della spedizione delle lettere d'invito;si è espressa, in tal senso, la Sezione regionale di controllo per il Piemonte (delibera n.
44/2014) e la Sezione regionale di controllo per la Basilicata, con la delibera n. 3/2015, che ha precisato quanto segue: “Perché maturi il diritto all'incentivo non basta, peraltro, che l'attività progettuale sia stata compiuta. Occorre, anche, che il progetto sia stato formalmente approvato e posto a base di gara. Del resto, se così non fosse,
l'Ente si troverebbe a dover impegnare risorse ordinarie del proprio bilancio per fronteggiare oneri che, invece, la norma intende porre soltanto a carico degli
pag. 11/13 stanziamenti complessivi previsti per la realizzazione dell'opera o del lavoro. In questo senso depone sia l'originaria formulazione del comma 5 dell'art. 92, sia, seppure con la prevista costituzione del fondo, il comma 7- bis dell'art. 93 del Codice”.
Tutto ciò fermo restando che, in sede di regolamento interno, l'Ente potrebbe subordinare l'erogazione dell'incentivo a più stringenti presupposti, quale, a titolo esemplificativo l'aggiudicazione dell'opera (ex multis in senso conforme Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia deliberazione n.425/2012).
E', dunque, fondato anche il secondo motivo di appello che censura la gravata sentenza laddove non ha tenuto conto che il Regolamento di Ateneo (allegato in atti al
n.8 del fascicolo di primo grado degli stessi ricorrenti) nel disciplinare i criteri di ripartizione degli incentivi di cui all'art.92, comma 5, d.lgs.163/2006 prevede espressamente all'ultimo comma, coerentemente con la ratio della norma in precedenza illustrata, che “gli incentivi sono riconosciuti soltanto quando i relativi progetti sono posti a base di gara oppure sono utilizzati per l'affidamento delle opere o lavori”.
In conclusione, dunque, emerge che il primo giudice, accogliendo la domanda dei ricorrenti, da una parte ha svalutato il dato normativo che lega l'incentivo oggetto di causa ad una progettazione giunta in una fase avanzata quale la pubblicazione del bando
o l'invio delle lettere d'invito dall'altra parte ha pure immotivatamente disapplicato il regolamento dell'Ateneo che ancorava l'incentivo in questione ad analoghe fase avanzate ed anch'esse non verificatesi (bando di gara o affidamento delle opere o lavori).
L'appello va, dunque accolto, e, in riforma della impugnata sentenza, va rigettata la domanda proposta dagli appellati con il ricorso del 22.07.2021.
Le difficoltà interpretative delle norme scrutinate e la novità della questione che non registra specifici interventi della Corte di legittimità giustifica la integrale compensazione tra le parti delle spese del doppio grado del giudizio.
- SEZIONE LAVORO -
n. 302/2023RG
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
La Corte di Appello di Bari – Sezione per le controversie in materia di lavoro, previdenza e assistenza – composta dai Magistrati: dott.ssa V O Presidente rel. dott.ssa E T Consigliere dott.ssa D C M G C
ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa iscritta al n. 302 del Ruolo Generale dell'anno 2023 vertente tra
, in persona del Magnifico Parte_1
Rettore in carica pro-tempore, prof. S B, rappresentata e difesa, per D.R. n.
1348/2023, dagli avv.ti S S e M M M, in virtù di procura speciale depositata nel fascicolo telematico
-Appellante-
e
nato a il 24.5.1972, nato a il Controparte_1 Pt_1 Parte_2 Pt_1
6.10.1952, nata a il 28.9.1968, nato a Controparte_2 Pt_1 CP_3
Foggia il 13.10.1966, nato a il 20.11.1958, Controparte_4 Pt_1 CP_5
, nato a il 19.05.1973, nato a Taranto l'11.02.1961,
[...] Pt_1 CP_6
nato a il 30.6.1956, nato a il CP_7 Pt_1 Parte_3 Pt_1
30.6.1968, nato a il 17.5.1965, Parte_4 Pt_1
nato a Modugno il 30.1.1966, nato a Parte_5 Parte_6 il 19.5.1977, nata a l'8.11.1956, Pt_1 Parte_7 Pt_1 Parte_8
nato a il 10.12.1970, nata a Ruvo di Puglia lo Pt_1 Parte_9
02.03.1971, nata a lo 06.07.1969, in qualità di erede di Parte_10 Pt_1
tutti rappresentati e difesi dall'avv. Nunzia Ingrosso, in virtù di procure Persona_1
speciali depositate nel fascicolo telematico
-Appellati -
RAGIONI IN FATTO E IN DIRITTO DELLA DECISIONE
1. Con ricorso depositato in data 22.07.2021 innanzi al Tribunale di Bari, gli odierni appellati convenivano in giudizio l' , al Parte_11
fine di sentire accogliere le seguenti conclusioni:
“- accertare e dichiarare il diritto all'incentivo di cui all'art. 92, comma 5, del
D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 per l'incarico di progettazione afferente la realizzazione
[... del “ , primo stralcio, comprendente la nuova sede dei Dipartimenti Org_1
, espletato a far tempo dal 2008 al 2014, e, per Parte_12
l'effetto,
- condannare l' , in persona del Parte_11 legale rappresentante pro tempore, a versare ai ricorrenti la somma di € 176.808,02, corrispondente all'incentivo di cui all'art. 92, comma 5, del D. Lgs. 12 aprile 2006, n.
163 per l'incarico di progettazione espletato, comprensivo degli oneri a carico dell'amministrazione, oltre interessi legali dalla maturazione del credito fino al soddisfo e rivalutazione monetaria, così ripartita: : € 14.271,41;Controparte_1
: € 7.135,70;: € 17.839,26;€ Parte_2 Controparte_2 CP_3
3.567,85;€ 14.271,41;: € 9.118,95;Controparte_4 Controparte_5 CP_7
: € 7.135,70;€ 7.135,70;€ 14.271,41;
[...] CP_6 Parte_3
: € 14.271,41;: € 7.135,70;Parte_4 Parte_5
€ 14.271,41;: € 3.567,85;: € Parte_6 Parte_7 Parte_8
14.271,41;: € 14.271,41;: € 14.271,41”. Parte_9 Persona_1
Premettevano i ricorrenti di essere dipendenti dell' Parte_11
e di prestare servizio presso la direzione amministrativa
[...] Organizzazione_2
” ad eccezione di e in
[...] Parte_2 Controparte_4 Parte_7
trattamento di quiescenza rispettivamente dal 1.11.2019, dall'1.3.2020 e dall'1.7.2020.
Deducevano che, nel 2004, l'ente resistente, in esecuzione del
[...]
[... il miglioramento del Rapporto industria-ricerca mediante Org_3
nella Regione , a favore del quale la delle Org_4 Org_5 Org_6
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aveva concesso un contributo del Org_7 Organizzazione_8
aveva avviato un progetto finalizzato alla realizzazione di un Polo
[...]
. Organizzazione_9
Precisavano che il progetto, denominato “ , veniva deliberato il Org_1
25-26.6.2008 dal Consiglio di Amministrazione dell' , che affidava Parte_11
l'esecuzione dello stesso all'Area Tecnica interna e che disponeva, in virtù della deliberazione del CIPE del 30.09.2011 n. 78, l'assegnazione dell'importo di euro
75.000,00.
Rilevavano che, a partire dal 2008, avevano svolto, in aggiunta alle ordinarie mansioni, anche l'attività di progettazione preliminare, che riusciva ad ottenere
l'approvazione della datrice di lavoro con la delibera del 25.03.2013, con cui il
Consiglio di Amministrazione suddivideva l'intervento edilizio in due stralci, il primo riguardante le nuove sedi delle Facoltà di Agraria e di Scienze Biotecnologiche, già finanziato dal ed il secondo afferente al CP_8 Org_10
Assumevano inoltre che gli elaborati progettuali afferenti al primo stralcio venivano approvati con decreto rettorale n. 3194/2013 e sottoposti a verifica, con esito positivo, in data 06.06.2014.
Evidenziavano di aver inoltrato, con la nota del 20.07.2015, prot. n. 53821-
VIII/2, la richiesta di liquidazione della remunerazione incentivante di cui all'art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006, quantificata secondo i criteri e le modalità di calcolo di cui agli artt. 17-22 del “Regolamento di ripartizione delle quote di incentivazione di cui all'art. 92 del D. Lgs. 12.4.2006, n. 163, e successive modifiche e integrazioni”, approvato con decreto del Rettore dell' n. 4660 Parte_11 dell'11.7.2011, ma di non aver ricevuto alcun riscontro e, quindi, di aver reiterato la richiesta con la nota dello 08.07.2019, prot. n. 52301-VIII/2.
Rilevavano, però, che, con la nota a firma del Direttore Generale dello
08.10.2019, prot. n. 73699-VIII/2, confermata con la successiva nota del 23.07.2020, la richiesta veniva rigettata poiché, secondo quanto affermato dall'Avvocatura di Stato, a cui l'Università aveva rivolto apposito quesito, la procedura di appalto non si era conclusa con la pubblicazione del bando di gara.
pag. 3/13 2. Si costituiva, con memoria del 25.01.2022, l' Parte_11 deducendo l'infondatezza della domanda proposta dai ricorrenti, in ragione della insussistenza del presupposto per la liquidazione del compenso incentivante previsto dall'art. 92, comma 5, del d. lgs. n. 163/2006 e rappresentato dalla conclusione dell'iter della procedura di appalto mediante la pubblicazione del bando di gara.
3. Con sentenza n. 122/2023, emessa il 19.01.2023, il Tribunale di Bari, Sezione
Lavoro, accoglieva il ricorso, accertando il diritto dei ricorrenti all'incentivo di cui all'art. 92 cit. e condannando parte resistente al pagamento della somma complessiva di euro 176.808,02, oltre agli accessori di legge.
Il primo giudice perveniva a tale decisione ritenendo non condivisibile la tesi sostenuta dall' secondo cui ostava al riconoscimento dell'incentivo di Parte_11
progettazione al personale interno ex art. 92, comma 5, del D.lgs. 163/2006 la circostanza che l'iter della procedura di appalto non fosse giunto alla fase di pubblicazione del bando.
Rilevava, a tal fine, che dal tenore letterale della norma citata non poteva dedursi
l'esclusione della liquidazione dell'incentivo per l'attività di progettazione preliminare già svolta nel caso in cui tale progettazione non fosse giunta ad una fase avanzata e il progetto definitivo non fosse stato approvato, ragion per cui l'interruzione, nel caso di specie, dell'iter di affidamento non poteva influire sulla spettanza dell'incentivo, poiché non era ascrivibile ad errori progettuali imputabili ai ricorrenti.
Sulla scorta di tale motivazione, il Tribunale di Bari accoglieva il ricorso, accertando il diritto dei ricorrenti a percepire il compenso incentivante e condannando
l' alla corresponsione dell'importo complessivo di euro 176.808,02, Parte_11
riveniente dai conteggi elaborati dai ricorrenti, dalla convenuta non specificatamente contestati nel corso del giudizio.
4. Avverso la decisione del Tribunale di Bari ha interposto appello l'
[...]
, con ricorso del 01.04.2023, chiedendo la sospensione Parte_11 dell'efficacia del provvedimento impugnato e, nel merito, il rigetto delle domande proposte dai ricorrenti nel giudizio di primo grado.
pag. 4/13 5. Con memoria del 19.05.2023, si sono costituiti gli appellati indicati in epigrafe, chiedendo il rigetto del ricorso in appello e la conferma della impugnata sentenza.
6. Con ordinanza n. 3695/2023, resa all'esito della comparizione delle parti in data 22 maggio 2023, questa Corte ha accolto l'istanza di sospensione della provvisoria esecutorietà della sentenza impugnata.
Acquisiti i documenti prodotti dalle parti ed il fascicolo d'ufficio telematico relativo al primo grado di giudizio, all'udienza del 18 dicembre 2023, dopo la discussione delle parti, la causa è stata decisa come da dispositivo letto in udienza ed in calce trascritto.
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7. Con il primo motivo, parte appellante denuncia l'erronea, insufficiente e contraddittoria motivazione della sentenza impugnata, nonché la violazione e/o falsa applicazione dell'art. 92, comma 5, del d. lgs n. 163/2006, lamentando che il primo
Giudice aveva riconosciuto, in favore dei professionisti dipendenti dell'Ente, l'incentivo per l'attività di progettazione preliminare già eseguita nonostante l'iter della procedura di appalto non si fosse concluso con la pubblicazione del bando di gara.
Deduce che, al momento della realizzazione del progetto, gli appellati prestavano attività lavorativa alle dipendenze dell' , presso la Macro Area Parte_11
Tecnica, quali professionisti interni dell'Ente e che l'attività svolta rientrava nelle normali e ordinarie mansioni di inquadramento per le quali avevano già ricevuto il trattamento stipendiale.
Precisa che, invece, l'incentivo disciplinato dall'art. 92, comma 5, del d. lgs. n.
163/2006 costituisce un compenso ulteriore, erogabile al verificarsi dei presupposti di legge, il primo dei quali rappresentato dalla necessità che l'importo dell'opera sia
“posto a base di gara”.
Evidenzia che, secondo l'orientamento delle Sezioni Regionali di Controllo della
Corte dei Conti, la norma deve interpretarsi nel senso che il compenso, stante
l'incidenza della spesa gravante sul bilancio dello Stato, può essere riconosciuto solo ove vi sia stato il previo svolgimento di una gara pubblica, addirittura secondo Corte dei
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Conti sez. controllo Toscana, parere n.186/2017, anche secondo modalità idonee a garantire la competitività tra gli operatori economici.
8. Con la seconda doglianza, l'appellante denuncia l'erronea, insufficiente e contraddittoria motivazione della sentenza gravata, nonché la violazione o falsa applicazione dell'art. 3 del Regolamento dell'Università in materia di “Ripartizione delle quote di incentivazione di cui all'art. 92, comma 5, d.lgs. 163/2006”, adottato con
D.R. n. 4660 del 11.07.2011.
Rileva che la censura investe il medesimo capo della sentenza di cui al motivo che precede sotto il profilo dell'omessa valutazione dell'art. 3 del Regolamento, rubricato “Compensi per opere e lavori (art. 92, comma 5, del codice)”, che individua quale presupposto per il riconoscimento del compenso incentivante l'adozione del regolamento interno che definisce i criteri e le modalità di erogazione dello stesso.
Sostiene, a tale riguardo, che l'art. 3 cit. prevede espressamente che gli incentivi sono riconosciuti soltanto quando i relativi progetti sono posti a base di gara oppure quando sono utilizzati per l'affidamento di opere o lavori e che tale norma costituisce espressione dell'autonomia normativa dell'Università, ragion per cui la sua mancata impugnazione da parte degli odierni appellati aveva determinato la cristallizzazione dell'assetto degli interessi determinato dal Regolamento di Ateneo.
Lamenta, pertanto, che il Giudice di primo grado aveva tenuto conto soltanto della norma di cui all'art. 92 cit. e non anche dell'art. 3 del Regolamento, nonostante quest'ultima norma non fosse stata attinta da alcun provvedimento di disapplicazione.
Rimarca che i dipendenti odierni appellati avevano comunque regolarmente percepito il trattamento stipendiale loro spettante, remunerativo anche dell'attività di progettazione preliminare eseguita, trattandosi di una attività riconducibile ad una funzione istituzionale per la quale non poteva riconoscersi, in ragione del mancato svolgimento della gara pubblica o dell'affidamento di un'opera, l'incentivo di cui all'art. 92, comma 5, d. lgs. n. 163/2006.
9. Con il terzo motivo, l'appellante lamenta l'erronea, insufficiente e contraddittoria motivazione della sentenza impugnata ed il travisamento dei fatti per aver il Giudice di primo grado valutato, ai fini della verifica delle condizioni legittimanti l'erogazione dell'incentivo, la sussistenza di un presupposto non previsto
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dalla legge e dal regolamento, rappresentato dall'assenza di errori nell'attività di progettazione eseguita.
Ritiene che il relativo capo della sentenza deve essere riformato poiché
l' non aveva mai contestato lo svolgimento dell'attività di progettazione Parte_11 ovvero l'esistenza di errori, in quanto il diniego del diritto rivendicato dai dipendenti professionisti derivava della mancata pubblicazione, nel caso di specie, del bando di gara.
Conclude pertanto chiedendo, in riforma della sentenza impugnata, il rigetto delle domande formulate dai lavoratori nel primo grado di giudizio, con la condanna degli stessi al pagamento delle spese del doppio grado di giudizio.
10. L'appello è fondato, dovendosi riformare l'impugnata sentenza.
11.La questione di diritto che pone la presente controversia è quale sia il presupposto perché agli originari ricorrenti – dipendenti della Parte_11 in servizio presso la direzione amministrativa ” i
[...] Organizzazione_2
quali hanno redatto un progetto preliminare afferente la realizzazione del Org_1
comprendente la nuova sede del Dipartimento di Agraria e Scienze
[...]
Biotecnologiche per conto dell'Università - spettasse quel trattamento accessorio che
l'art. 92, comma 5 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 definisce “incentivo per la progettazione”.
La tesi dei ricorrenti è che sia sufficiente la redazione del progetto e la sua approvazione a prescindere dall'appalto dell'opera progettata atteso che il legislatore aveva voluto stabilire il limite percentuale massimo dell'incentivo, pari al due per cento, correlato all' “importo posto a base di gara” e dunque ad un valore numerico individuabile con certezza, vale a dire l'importo dei lavori al lordo del ribasso, a prescindere dalla effettuazione della gara, laddove la tesi dell' è che l'attività Parte_11
di progettazione in sé costituisce il proprium delle mansioni dei dipendenti addetti all'Ufficio tecnico compensata dalla retribuzione ordinaria e che gli incentivi - una sorta di premio – richiedano qualcosa in più, un progetto effettivamente utile per
l'amministrazione perché seguito dall'appalto dell'opera.
In punto di fatto va precisato che in relazione al progetto oggetto di esame risulta dalla copiosa documentazione versata in atti delle parti che, salvo l'avviso di
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preinformazione, alcun bando di gara era stato mai pubblicato dall' Parte_11 ed il progetto, pur approvato, non era mai stato utilizzato per l'affidamento
[...]
di opere o lavori.
Ritiene la Corte che la tesi della , esplicitata attraverso i motivi di Parte_11
appello, sia fondata.
In primo luogo è fondato il primo motivo, che si lega strettamente al terzo, che ritiene quale presupposto indefettibile per il riconoscimento dell'incentivo, che il progetto giunga alla fase della pubblicazione del bando di gara o della spedizione delle lettere d'invito a nulla rilevando l'assenza di errori nell'attività di progettazione eseguita.
Al fine di un sistematico inquadramento dell'istituto giuridico oggetto di causa appare opportuno richiamare il dettato normativo (art. 92 comma 5 d.lgs. n. 163/2006,
c.d. Codice dei contratti pubblici) che, nella formulazione vigente ratione temporis dispone: “Una somma non superiore al due per cento dell'importo posto a base di gara di un'opera o di un lavoro, comprensiva anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione, a valere direttamente sugli stanziamenti di cui all'articolo
93, comma 7, è ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori. La percentuale effettiva, nel limite massimo del due per cento, è stabilita dal regolamento in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare. La ripartizione tiene conto delle responsabilità professionali connesse alle specifiche prestazioni da svolgere. La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente preposto alla struttura competente, previo accertamento positivo delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti;limitatamente alle attività di progettazione, l'incentivo corrisposto al singolo dipendente non può superare l'importo del rispettivo trattamento economico complessivo annuo lordo;le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, costituiscono economie … omissis …”.
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La norma va letta nel complessivo contesto delle modalità d'affidamento degli incarichi tecnico professionali, previste dalla legislazione in materia di contratti pubblici.
In particolare, il principio generale (già codificato dall'art. 7 comma 6 del d.lgs.
n. 165/2001), secondo il quale i predetti incarichi possono essere conferiti a soggetti esterni al plesso amministrativo solo se non si disponga di professionalità adeguate nel proprio organico, mira a preservare le finanze pubbliche oltre che a valorizzare il personale interno alle amministrazioni.
Pertanto, nelle ipotesi ordinarie in cui gli incarichi tecnici sono espletati da personale interno, ai fini della loro remunerazione, occorre far riferimento alle regole generali previste per il pubblico impiego, il cui sistema retributivo è conformato da due principi cardine, quello di definizione contrattuale delle componenti economiche e quello di onnicomprensività della retribuzione (cfr. artt. 2, 24, 40 e 45 del d.lgs. n.
165/2001, nonché Corte dei Conti, sezione giurisdizionale per la , sentenze nn. Org_5
464, 475 e 487 del 2010).
Secondo tale orientamento interpretativo nulla è dovuto, oltre al trattamento economico fondamentale ed accessorio stabilito dai contratti collettivi, al dipendente che ha svolto una prestazione che rientra nei suoi doveri d'ufficio, anche se di particolare complessità.
Tale principio ha, nel sistema delineato dal d.lgs. 165/2001 vari addentellati normativi. Il c.d. “incentivo alla progettazione”, previsto dal Codice dei contratti pubblici, costituisce uno di quei casi nei quali il legislatore, derogando al principio per cui il trattamento economico è fissato dai contratti collettivi, attribuisce un compenso ulteriore e speciale, rinviando ai regolamenti dell'amministrazione aggiudicatrice, previa contrattazione decentrata, i criteri e le modalità di ripartizione.
L'art. 92 comma 5 del d.lgs. 163/2006 deroga ai principi di onnicomprensività e determinazione contrattuale della retribuzione del dipendente pubblico e, come tale, costituisce un'eccezione che si presta a stretta interpretazione e per la quale sussiste il divieto di analogia posto dall'art. 12 delle diposizioni preliminari al codice civile (in tal senso Corte dei conti Sezione Campania, delibera n. 7/2008).
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L'Autorità di vigilanza sui lavori pubblici, peraltro, con atto di regolazione n. 6 del 04/11/1999, aveva già avuto modo di precisare come, nel caso della progettazione interna, “la relativa prestazione dei dipendenti, addetti ai competenti uffici, per essere riferita direttamente alla amministrazione di appartenenza, è da considerare svolta
"ratione offici" e non "intuitu personae" e si risolve "in una modalità di svolgimento del rapporto di pubblico impiego" (Cass.Civ. Sez. Un. 2 aprile 1998, n. 3386), nell'ambito della cui disciplina normativa e sulla base della contrattazione collettiva ed individuale vanno pertanto individuati i termini della relativa retribuzione”.
Come evincibile dalla lettura del citato comma 5, la legge pone alcuni paletti per
l'attribuzione del predetto incentivo, rimettendone la disciplina concreta (“criteri e modalità”) ad un regolamento interno assunto previa contrattazione decentrata. I punti fermi che il regolamento interno deve rispettare, nonché quelli deducibili direttamente dalla lettera della norma sono:
1) erogazione ai soli dipendenti espletanti gli incarichi tassativamente indicati dalla norma (responsabile del procedimento, incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, e loro collaboratori);
2) riferimento all'aggiudicazione ed esecuzione “di un'opera o un lavoro” e non, pertanto, per un appalto di fornitura di beni o di servizi (Cfr. in senso conforme Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per la
Campania, deliberazione n. 67/2012);
3) ammontare complessivo non superiore al due per cento dell'importo a base di gara.
Ebbene, l'ancoramento dell'incentivo alla base di gara indica chiaramente, a parere della Corte, che l'importo di riferimento non può essere né quello oggetto del contratto, né quello risultante dallo stato finale dei lavori, ma soprattutto induce a ritenere non ammissibile la previsione e l'erogazione di alcun compenso nel caso in cui
l'iter della procedura d'appalto d'opera o del lavoro non sia giunto, quantomeno, alla fase della pubblicazione del bando o della spedizione delle lettere d'invito.
Né può tralasciarsi di considerare il dato testuale dell'art. 2, comma 3 del DM
Infrastrutture n. 84 del 17/03/2008, il quale prevedeva, appunto, che: “Gli incentivi …
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omissis … sono riconosciuti soltanto quando i relativi progetti sono posti a base di gara”.
Appare, inoltre, evidente che la fase della pubblicazione del bando di gara (o della spedizione delle lettere d'invito), costituisce un posterius, rispetto al reperimento delle risorse finanziarie idonee a garantire la copertura contabile della spesa necessaria per la realizzazione dell'opera progettata.
Infatti, solo con l'individuazione, acquisizione e destinazione nel bilancio di previsione dell'Ente delle risorse finanziarie (almeno in termini di prenotazione
d'impegno di spesa ex art. 183 comma 3 del TUEL), è possibile procedere alla redazione del cd. “quadro economico” dell'opera (comprensivo dell'incentivo da destinare al personale interno per la progettazione) ed alla successiva attivazione della procedura di gara.
In conclusione, osserva il Collegio che non è prospettabile il riconoscimento, né
a maggior ragione la liquidazione dell'incentivo ex art. 92 comma 5 del D.Lgs. n.
163/2006 e s.m.i. nei confronti del personale tecnico dipendente dall'Ente, nel caso in cui la progettazione realizzata ha riguardato un'opera per la quale non è stata indetta gara d'appalto per motivi riconducibili a revoche del finanziamento (come parrebbe essere avvenuto nel caso di specie) o per sopravvenute valutazioni degli enti preposti alla realizzazione dell'opera, a nulla rilevando, invece, la corretta esecuzione del progetto da parte dei progettisti.
La conclusione cui è pervenuta questa Corte, secondo il proprio percorso argomentativo, è in linea con l'approdo che anche la Corte dei conti, nell'esercizio della sua funzione consultiva, ha più volte esplicitato secondo cui l'incentivo va erogato solo
a seguito della pubblicazione del bando o della spedizione delle lettere d'invito;si è espressa, in tal senso, la Sezione regionale di controllo per il Piemonte (delibera n.
44/2014) e la Sezione regionale di controllo per la Basilicata, con la delibera n. 3/2015, che ha precisato quanto segue: “Perché maturi il diritto all'incentivo non basta, peraltro, che l'attività progettuale sia stata compiuta. Occorre, anche, che il progetto sia stato formalmente approvato e posto a base di gara. Del resto, se così non fosse,
l'Ente si troverebbe a dover impegnare risorse ordinarie del proprio bilancio per fronteggiare oneri che, invece, la norma intende porre soltanto a carico degli
pag. 11/13 stanziamenti complessivi previsti per la realizzazione dell'opera o del lavoro. In questo senso depone sia l'originaria formulazione del comma 5 dell'art. 92, sia, seppure con la prevista costituzione del fondo, il comma 7- bis dell'art. 93 del Codice”.
Tutto ciò fermo restando che, in sede di regolamento interno, l'Ente potrebbe subordinare l'erogazione dell'incentivo a più stringenti presupposti, quale, a titolo esemplificativo l'aggiudicazione dell'opera (ex multis in senso conforme Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia deliberazione n.425/2012).
E', dunque, fondato anche il secondo motivo di appello che censura la gravata sentenza laddove non ha tenuto conto che il Regolamento di Ateneo (allegato in atti al
n.8 del fascicolo di primo grado degli stessi ricorrenti) nel disciplinare i criteri di ripartizione degli incentivi di cui all'art.92, comma 5, d.lgs.163/2006 prevede espressamente all'ultimo comma, coerentemente con la ratio della norma in precedenza illustrata, che “gli incentivi sono riconosciuti soltanto quando i relativi progetti sono posti a base di gara oppure sono utilizzati per l'affidamento delle opere o lavori”.
In conclusione, dunque, emerge che il primo giudice, accogliendo la domanda dei ricorrenti, da una parte ha svalutato il dato normativo che lega l'incentivo oggetto di causa ad una progettazione giunta in una fase avanzata quale la pubblicazione del bando
o l'invio delle lettere d'invito dall'altra parte ha pure immotivatamente disapplicato il regolamento dell'Ateneo che ancorava l'incentivo in questione ad analoghe fase avanzate ed anch'esse non verificatesi (bando di gara o affidamento delle opere o lavori).
L'appello va, dunque accolto, e, in riforma della impugnata sentenza, va rigettata la domanda proposta dagli appellati con il ricorso del 22.07.2021.
Le difficoltà interpretative delle norme scrutinate e la novità della questione che non registra specifici interventi della Corte di legittimità giustifica la integrale compensazione tra le parti delle spese del doppio grado del giudizio.
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