Cass. civ., sez. II, sentenza 28/09/2004, n. 19454

ORIGINALE REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA

CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

Oggetto compellive appalto: conferimento di ditte individua 1945470% SEZIONE SECONDA CIVILE le in societer;
ofthome. d'acide-sucessione Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistr Dott. M SE /01 31000 Consigliere Dott. A E Cron. Consigliere Rep. 4133 Dott. Roberto Michele TRIOLA TROMBETTA -Rel. Consigliere Dott. F Ud. 08/01/04 BUCCIANTE - Consigliere Dott. E ha pronunciato la seguente FT2. SENTENZA sul ricorso proposto da: FALL CO.MA.CE. DI GIANCARLO FERRETTI &
C SAS, in persona del curatore pro tempore Dott. GIANFRANCO PESARESI, elettivamente domiciliato in ROMA VIA BANCO DI

SANTO SPIRITO

48, presso lo studio dell'avvocato MARIO D'OTTAVI, difeso dall'avvocato MAURIZIO BARBIERI, giusta delega in atti; - ricorrente contro M A, in proprio e quale liquidatore e legale rappresentante pro tempore della NUOVA AZETA DI '2004 M A &
C S.R.L. elettivamente domiciliato 38, presso lo studio 6. in ROMA VIALE ANGELICO -1- : dell'avvocato S D V, che 10 difende unitamente all'avvocato A M, giusta delega in atti; - controricorrente avverso la sentenza n. 56/00 della Corte d'Appello di ANCONA, depositata il 26/02/00; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 08/01/04 dal Consigliere Dott. F TROMBETTA; udito l'Avvocato Mario D'OTTAVI con delega dell'Avvocato Maurizio BARBIERI difensore del ricorrente che ha chiesto l'accoglimento del FF2 ricorso; udito l'Avvocato DEL

VECCHIO

Sergio, difensore del resistente che ha chiesto il rigetto del ricorso; udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Libertino Alberto RUSSO che ha concluso per l'accoglimento del 1° e del 2° motivo del ricorso, ritenuti assorbiti gli altri. -2- SVOLGIMENTO DEL PROCESSO 12.10.1978 la CO.MA.CE. S.a.s. Con ricorso chiedeva al Presidente del Tribunale di Ancona il sequestro conservativo dei beni mobili ed immobili di M Alfonso, a garanzia di un asserito credito per corrispettivo di appalto relativo alla un capannone industriale in costruzione di Falconara Marittima. Autorizzato il provvedimento cautelare, fino alla concorrenza di £. 150.000.000, il giudizio proseguiva per la convalida ed il FT2 merito. Costituitosi, il M eccepiva il proprio legittimazione passiva in quanto ildifetto di rapporto di appalto era intercorso tra la CO.MA.CE. e la S.n.c. Nuova Azeta di M Alfonso e C., contestava nel merito la domanda ed in via (chiedeva il resarcimento dei danni subiti a causa del provvedimento riconvenzionale di sequestro;
in subordine e nel merito, per l'ipotesi che dovesse essere chiamato a rispondere della domanda attrice, chiedeva la condanna della CO.MA.CE. ad eliminare i vizi riscontrati nella costruzione, il risarcimento danni e la restituzione delle somme pagate in più del dovuto. Interveniva in giudizio la Nuova Azeta di M Alfonso e C. S.n.c. chiedendo il rigetto 3 delle domande proposte dalla CO.MA.CE. nei confronti del M, ed in subordine, ove dichiarata la legittimazione passiva del medesimo verso la CO.MA.CE., chiedeva la condanna di quest'ultima al risarcimento danni discendenti dall'esecuzione del sequestro e dai vizi della costruzione, pervenuta nel proprio patrimonio a seguito del conferimento della ditta individuale Nuova Azeta di M Alfonso nella società in nome Nuova Azeta di M Alfonso e C. collettivo FT2 S.n.c. Con separato atto di citazione, la S.n.c. Nuova Azeta di M Alfonso e C. conveniva in giudizio la CO.MA.CE. chiedendo la eliminazione dei vizi e riscontrati nella costruzione deldifformità capannone industriale о l'autorizzazione a provvedervi direttamente, oltre al risarcimento danni da cattiva esecuzione dell'opera, oltre alla restituzione delle somme pagate in più del dovuto. La CO.MA.CE. costituitasi, eccepiva la carenza di legittimazione attiva della S.n.c. Nuova Azeta e chiedeva il rigetto della domanda. Riunite le cause il Tribunale con sentenza non definitiva 19.12.85 accoglieva la domanda della CO.MA.CE. e condannava il M al pagamento della somma di £. 86.828.874 e di quella pari al 15% di tale somma a titolo di rivalutazione ed interessi legali;
convalidava il sequestro conservativo ed in riconvenzionale, condannavaaccoglimento della l'attrice all'eliminazione a sue spese dei difetti e difformità dell'opera;
rimetteva la causa in istruttoria perché fossero accertati i danni subiti dal M. Su impugnazione del M in proprio e quale legale rappresentante della S.n.c. Nuova Azeta di M Alfonso e C. la corte di appello di Ancona, FT2 con sentenza 26.2.2000, in riforma di quella impugnata, dichiarava il M carente di legittimazione passiva per le domande svolte nei suoi confronti dalla CO.MA.CE. S.p.A., poi fallita; revocava il sequestro conservativo autorizzato e condannava la CO.MA.CE. al pagamento delle spese di entrambi i gradi di giudizio. Afferma la corte che non può, nella specie, trovare applicazione la disciplina dell'art. 2560 c.c., riguardando essa il solo passaggio dei debiti al cessionario, passaggio che dà luogo ad un accollo convenzionale dei debiti dell'azienda ceduta; mentre nel caso de quo ci si trova di fronte ad un unico contratto di appalto originariamente 5 stipulato tra la CO.MA.CE. ed il M titolare di una ditta individuale trasferita 0 trasformata in società in n.c., contratto che ha continuato ad esplicare i suoi effetti con la nuova società. Si tratta, quindi, per la corte di una cessione di contratto e la lettera 28.3.78 (con cui il M ÷ invitava la CO.MA.CE. ad inviare una nuova fattura con l'intestazione a nome della costituita società in nome collettivo), in quanto proveniente dal M in qualità di legale rappresentante della F72 società in n.c. stava a significare l'assunzione, da parte della suddetta società, della sua assoluta per il pagamento delresponsabilità prezzo, con la conseguente liberazione del precedente contraente. La CO.MA.CE., poi, provvedendo alla modifica della fattura con la nuova intestazione, accettava, secondo la corte, la prospettazione della controparte in quanto veniva agevolato l'adempimento, dovendo rispondere di esso tutti i soci della S.n.c. ai sensi dell'art. 2291 C.C. Che la CO.MA.CE. fosse al corrente del conferimento dell'Azienda individuale nella S.n.c. era dimostrato, a parere della corte, dalle concordi dichiarazioni dei testi escussi in appello 6 e dal fatto che i pagamenti successivi venivano fatti dalla società in n.c. previa fatturazione in capo alla stessa. Sussiste, quindi, per la corte, la carenza di legittimazione passiva del M e, Va revocato, a suo parere, il conseguentemente disposto sequestro conservativo. Avverso tale sentenza ricorre in Cassazione il fallimento CO.MA.CE. di Giancarlo Ferretti e C. S.a.s., già CO.MA.CE. S.a.s. FF2 Resiste con controricorso M Alfonso in proprio e quale liquidatore e legale rapp.te pro tempore della Nuova Azeta di M Alfonso e C. S.r.l. già Nuova Azeta di M Alfonso e C. S.n.C. MOTIVI DELLA DECISIONE Deduce il ricorrente a motivi di impugnazione: 1) la violazione e falsa applicazione dell'art. 2560 c. civ. in relazione ai punti n. 3 e 5 del primo comma dell'art. 360 c.p.c. per avere la corte d'appello, nel ritenere non applicabile alla fattispecie la disciplina dell'art. 2560 C. civ., non considerato: A) che, come emerge dall'atto costitutivo della 1 Nuova Azeta di M Alfonso e C. S.n.c. il 7 - contratto di appalto stipulato dal M, in proprio e quale titolare della ditta Nuova Azeta di M Alfonso, avendo ad oggetto la costruzione stipulato per dell'opificio, è un contratto l'esercizio dell'azienda; B) che il conferimento di una azienda in una società, equivale a cessione di azienda in favore della società destinataria, con la conseguenza che dei debiti dell'azienda anteriori al trasferimento, il cedente, ex art. 2560 c.c., è liberato solo se i FT2 creditori abbiano espressamente consentito, altrimenti cedente e cessionario rispondono in via solidale verso i terzi; C) che, secondo la giurisprudenza di と legittimità, di trasferimentonell'ipotesi d'azienda l'alienante, ai sensi del combinato disposto degli artt. 2558 e 2560 C.C., è liberato dai debiti derivanti dal contratto stipulato per l'esercizio dell'azienda, solo se essi, in base allo stesso contratto, siano corrispettivi a crediti attuali;
altrimenti l'alienante risponde di essi, in via solidale con l'acquirente, verso i terzi; D) che, nella specie, il diritto del M, committente a far valere i vizi della costruzione 8 dell'opificio ex art. 1667 (seppure di natura creditoria e non invece risarcitoria) non attuale", ma solo costituisce un "credito deve eventuale, per cui il M (cedente) rispondere solidalmente con la società Nuova Azeta di M Alfonso S.n.c., dei debiti derivanti dall'esecuzione dell'opificio; E) che è irrilevante, ai fini di causa, la trasformazione della società cessionaria da S.n.c. in società a r.l., in quanto essa, ai sensi soci a FT dell'art. 2499 C.C., non libera responsabilità illimitata obbligazioni dalle anteriori alla trasformazione, se non vi sia stato consenso alla trasformazione, consenso mai prestato dall'appaltatrice CO.MA.CE. alla quale, peraltro, nessuna comunicazione della trasformazione è stata mai fatta; 2) la violazione e falsa applicazione degli artt. 1406, 1408 c.c. in relazione all'art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c. per avere la corte d'appello erroneamente ravvisato, nella fattispecie, una cessione del contratto di appalto, desumendo l'accettazione della CO.MA.CE. dall'aver essa consentito a correggere la fattura n. 90 del 28.2.78 dalla stessa già intestata al M e su 9 richiesta di quest'ultimo poi intestata alla società Nuova Azeta di M Alfonso e C. S.n.c.; nonostante: A) la cessione non potesse avvenire ex art. 1406 C.C. perché la CO.MA.CE. aveva già consegnato l'opera alla data del 27.2.1978, cioè ben prima del perfezionamento della presunta cessione, perfezionamento che si sarebbe potuto datare solo successivamente al 28.3.78, data della richiesta da parte del M della nuova intestazione della fattura n. 90;
B) la società Nuova Azeta S.n.c., fosse, conseguentemente, FT2 subentrata solo nell'obbligazione (di pagamento del prezzo) che la ditta cedente (individuale) doveva ancora parzialmente eseguire;
C) si fosse realizzato, semplicemente l'accollo, da parte della società in nome collettivo, del debito della ditta individuale ed il Milano (cedente), non potesse considerarsi liberato in assenza di espressa dichiarazione in tal senso della CO.MA.CE., mai intervenuta; 3) in subordine: la violazione e falsa applicazione dell'art. 2558, 2560 e 1408 c. civ. in relazione all'art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c. per avere la corte d'appello anche a voler ritenere intervenuta la cessione del 10 contratto di appalto dalla ditta individuale alla società in nome collettivo, erroneamente dichiarato la carenza di legittimazione passiva del M, nonostante: A) il M, al momento in cui la presunta cessione del contratto sarebbe divenuta efficace nei confronti della CO.MA.CE. (cioè dopo il 28.3.78, con l'invio da parte di quest'ultima della fattura con la nuova intestazione e con l'invio delle successive fatture intestate alla società in n.c.), fosse già debitore (dall'invio della fattura n. 90 del 28.2.78), e, quindi, FT2 dovesse rispondere, solidalmente con la società in aver main.c. cessionaria, di detto debito per non la CO.MA.CE. manifestato la volontà di volerlo liberare;
B) non essendo stato provato che la CO.MA.CE. fosse a conoscenza del conferimento della ditta individuale nella società in nome collettivo, ed anzi essendo stata tale circostanza taciuta dal M (per cui non solo la CO.MA.CE. non ha potuto esercitare il diritto di recesso;
ma non è neppure possibile sostenere che con la reintestazione della fattura e con l'accettazione del pagamento da parte della società cessionaria, la CO.MA.CE. abbia inteso liberare dall'obbligazione di pagamento il debitore originario), questi (il M) avendo 11 violato con il suo comportamento i principi di buona fede nell'esecuzione del contratto, fosse tenuto a rispondere anche sotto tale profilo; 4) la violazione e falsa applicazione dell'art. 345 c.p.c. in relazione ai punti n. 3 e 5 del 1° comma dell'art. 360 c.p.c. per avere la corte d'appello erroneamente: A) ritenuto l'avvenuta cessione del contratto, accogliendo una domanda proposta solo in appello dalla difesa nuova, M;
B) non tenuto conto ai fini della condanna alle spese delle richieste di nuovi mezzi di prova FT2 fatte in grado di appello e che potevano essere fatte in 1° grado e, quindi, non compensato le spese del giudizio di appello; 5) la violazione e falsa applicazione dell'art. ss. in relazione all'art. 360 nn. 3, 5671 c.p.c. e c.p.c. per avere la corte d'appello erroneamente revocato il sequestro conservativo, nonostante: A) il M, quale socio illimitatamente responsabile della società cessionaria in nome collettivo, fosse tenuto a rispondere nei confronti della CO.MA.CE. con tutto il suo patrimonio (anche in ipotesi di intervenuta cessione del contratto con conseguente liberazione del cedente); B) il capitale sociale della società 12 insufficiente a cessionaria fosse sicuramente credito della garantire il soddisfacimento del. fondate le CO.MA.CE. anche ove ritenute contestazioni sui vizi dell'immobile; C) risultassero gravi e pregiudizievoli iscrizioni ipotecarie sull'unico immobile della società cessionaria e fossem pendente dal 1996, presso il Tribunale di Ancona, una procedura esecutiva sul bene; D) la trasformazione della società cessionaria FT2 da società in n.c. avvenuta nel corso del giudizio, in società a responsabilità limitata non spiegasse effetto sulle obbligazioni sociali anteriori. I primi due motivi di ricorso, strettamente connessi, possono essere trattati congiuntamente. Essi sono fondati. La corte d'appello, infatti, nell'escludere l'applicabilità dell'art. 2560 cod. civ. sostenendo che la fattispecie configura una ipotesi di cessione del contratto (di appalto) dal contraente originario (il M in proprio quale committente), alla Nuova Azeta di M Alfonso e C. S.n.c., avvenuta con il consenso del contraente ceduto, la CO.MA.CE. S.a.s. (quale appaltatrice), non tiene conto, da un lato, che l'istituto della 13 cessione del contratto, come espressamente detta l'art. 1406 c. civ., presuppone che le prestazioni cui sono tenute le parti, non siano ancora state eseguite al momento del perfezionamento della cessione;
e da altro lato (non tiene conto) che la successione Nei debiti inerenti all'esercizio ÷ dell'azienda ceduta (qual è il debito relativo al pagamento del corrispettivo dell'appalto avente ad oggetto la costruzione dell'opificio in cui si svolge l'attività d'impresa), è automatica nei confronti del creditore, come conseguenza della FT2 cessione d'azienda (nella specie verificatasi con il conferimento della ditta individuale nella società in nome collettivo);
per cui nei confronti di esso (creditore) la responsabilità dell'alienante l'azienda cui si aggiunge quella solidale dell'acquirente della stessa, persiste, salvo risulti che il creditore abbia consentito a liberarlo;
operando (se mai) l'accollo convenzionale, cui fa riferimento la corte d'appello, solo nel rapporto interno (fra alienante ed acquirente, rapporto non in discussione nel presente giudizio). Ora, non essendo contestata in causa l'avvenuta consegna dell'opificio alla data del 27.2.78, 14 anteriormente cioè all'asserito perfezionamento della cessione del contratto (cessione che, avendo natura giuridica di negozio trilatero, necessitante, quindi, quale elemento costitutivo, anche del consenso del terzo, cioè della creditrice CO.MA.CE., non poteva essere intervenuta prima dell'adesione della stessa alla diversa intestazione della fattura 221 del 24.4.78), comporta l'impossibilità di invocare, come fa invece la corte d'appello, la disciplina della FT2 cessione del contratto, avendo uno dei contraenti interamente eseguito la propria prestazione. La fattispecie va, pertanto, regolata dall'art. 2560 C. civ., che, nel prevedere la successione dell'acquirente l'azienda, nei debiti anteriori al trasferimento, ove risultino dai libri contabili obbligatori, non libera dai debiti l'alienante, ove non risulti in consenso dei creditori. Erra, quindi, la corte d'appello nell'affermare l'avvenuta liberazione del M, come conseguenza del fatto che egli avrebbe sottoscritto, in qualità di rappresentante della società in n.c. la raccomandata 28.3.78 inviata alla CO.MA.CE., con la quale chiedeva la modifica dell'intestazione della fattura a nome della suddetta società, significando 15 in tal modo secondo la corte d'appello, la volontà della società di voler assumere solo su se stessa la responsabilità per i debiti. Una tale assunzione di responsabilità, non ha nulla a che vedere con la "liberazione" del debitore, che deve provenire dal creditore, cioè dalla CO.MA.CE. e non dall'acquirente l'azienda che, con la volontà espressa nella raccomandata potrebbe aver voluto accollarsi in va esclusiva il debito del M, con riferimento al rapporto F72 interno fra il medesimo e la società in n.c. Né l'affermata perfetta conoscenza da parte della CO.MA.CE. del conferimento dell'azienda nella società, e l'adesione della CO.MA.CE. a mutare l'intestazione della fattura, argomenti portati dalla corte di merito a sostegno della avvenuta "liberazione" del M, contrastano con la volontà della creditrice di ritenere tenuti a rispondere dei debiti sia il M in proprio, quale alienante l'azienda, che la società in n.c., quale acquirente della stessa, così come consente l'art. 2560 c. civ. I primi due motivi di ricorso vanno, pertanto, accolti, con assorbimento degli altri;
e la sentenza impugnata va cassata, in relazione ai い 16 - motivi accolti, con rinvio, anche per spese, alla corte di appello di Bologna, che provvederà ad un nuovo esame della controversia, in applicazione dei principi esposti. FT2