Cass. civ., SS.UU., ordinanza 08/04/2022, n. 11456

iato la seguente ORDINANZA sul ricorso 25373-2020 proposto da: TECNOLOGIE SANITARIE S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente durniciliata in ROMA,

VIA SABOTINO

2-A, presso lo studio dell'avvocato V V, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato CARLO COMANDE';

- ricorrente -

contro

H.C. HOSPITAL CONSULTING S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentata e difesa dagli avvocati MARIANNA CAPIZZI ed ANTONIO BIVONA;
- con troricorrente -

contro

REGIONE SICILIA - ASSESSORATO ECONOMIA - CENTRALE IDRICA DI COMMITTENZA, ASSESSORATI INFRASTRUTTURE E MOBILITÀ - UREGA CENTRALE, UREGA PALERMO, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, elettivamente domiciliati in ROMA,

VIA DEI PORTOGHESI

12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO;
- resistenti - nonchè

contro

ALTHEA ITALIA S.P.A., A.R.N.A.S. - AZIENDA OSPEDALIERA DI RILIEVO NAZIONALE ALTA SPECIALIZZAZIONE CIVICO DI CRISTINA BENFRATELLI DI PALERMO, AZIENDA OSPEDALIERA OSPEDALI RIUNITI VILLA SOFIA CERVELLO DI PALERMO, AZIENDA OSPEDALIERA UNIVERSITARIA POLICLINICO PAOLO GIACCONE DI PALERMO, AZIENDA SANITARIA PROVINCIALE DI TRAPANI, AZIENDA SANITARIA PROVINCIALE DI CALTANISSETTA, AZIENDA SANITARIA PROVINCIALE DI ENNA, AZIENDA SANITARIA PROVINCIALE DI RAGUSA, AZIENDA SANITARIA PROVINCIALE DI SIRACUSA, AZIENDA SANITARIA PROVINCIALE DI AGRIGENTO, AZIENDA SANITARIA PROVINCIALE DI CATANIA, AZIENDA OSPEDALIERA DI RILIEVO NAZIONALE E DI ALTA SPECIALIZZAZIONE GARIBALDI DI CATANIA, AZIENDA OSPEDALIERA PER L'EMERGENZA CANNIZZARO DI CATANIA, AZIENDA SANITARIA PROVINCIALE DI MESSINA, IRCCS - CENTRO NEUROLESI BONINO PULEJO DI MESSINA, AZIENDA OSPEDALIERA PAPARDO DI MESSINA, AZIENDA OSPEDALIERA UNIVERSITARIA POLICLINICO G. MARTINO DI MESSINA, AZIENDA OSPEDALIERA UNIVERSITARIA POLICLICNICO VITTORIO EMANUELE DI CATANIA, AZIENDA OSPEDALIERA PIEMONTE DI MESSINA, REGIONE SICILIANA ASSESSORATO INFRASTRUTTURE E MOBILITÀ DIPARTIMENTO REGIONALE TECNICO, REGIONE SICILIANA - ASSESSORATO ECONOMIA - Ric. 2020 n. 25373 sez. SU - ud. 25-01-2022 -2- DIPARTIMENTO BILANCIO E TESORO - RAGIONERIA CENTRALE DELLA REGIONE SICILIANA -

SERVIZIO

6 - CENTRALE UNICA DI COMMITTENZA;

- intimati -

avverso la sentenza n. 17/2020 del CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA, depositata il 07/01/2020. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 25/01/2022 dal Consigliere CATERINA MAROTTA;
lette le conclusioni scritte del Procuratore Generale Aggiunto LUIGI SALVATO, il quale chiede che la Corte dichiari inammissibile il ricorso.

Fatti di causa

1. La controversia riguarda la gara telematica regionale, indetta dalla Centrale unica di committenza della Regione Sicilia, a mezzo del suo Dirigente Avvocato Fabio Damiani, con decreto n. 2443 del 21 dicembre 2016, per la prestazione dei servizi integrati di gestione e manutenzione delle apparecchiature elettromedicali per le Aziende Sanitarie ed Ospedaliere della Regione Sicilia, per un importo complessivo quinquennale a base d'asta pari ad euro 202.400.318,17 di cui euro 127.500,00 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso, oltre IVA. In dettaglio l'appalto era suddiviso in quattro lotti territoriali, da aggiudicarsi secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa: lotto 1 (Palermo e Trapani), lotto 2 (Caltanissetta, Ragusa, Siracusa e Agrigento), lotto 3 (Catania) e lotto 4 (Messina). Con Decreto n. 179 del 20/2/2017 il Dirigente del Servizio nominava la Commissione di gara presieduta dallo stesso avvocato Damiani e, previo sorteggio da parte dell'Ufficio regionale per l'espletamento di gare per l'appalto di lavori pubblici (UREGA), composta da un componente esperto in materie giuridiche (avv. L B) e da un geologo (dott. D P). All'esito della procedura concorrenziale erano aggiudicati, con decreto del Dirigente responsabile del servizio n. 254 del 28 febbraio 2018, a Tecnologie Sanitarie S.p.A. entrambi i lotti per i quali detta società aveva partecipato (ossia 1 e 2). I lotti 3 e 4 erano invece aggiudicati ad Althea S.p.A. Ric. 2020 n. 25373 sez. SU - ud. 25-01-2022 -3- 2.

HC

Hospital Consulting S.p.A., avendo partecipato alla selezione per i lotti 2 e 4, impugnava gli atti di gara davanti al

TAR

Sicilia - Palermo, articolando tre motivi di censura, tutti riguardanti la composizione della Commissione di gara. Tecnologie Sanitarie interponeva ricorso incidentale. All'esito del giudizio, il TAR, con sentenza n. 79 del 14 gennaio 2019, disattese le eccezioni preliminari, dichiarava infondati i primi due motivi di ricorso e in parte inammissibile la terza censura, che tuttavia accoglieva nella restante parte, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati. Inoltre, dichiarava improcedibile e infondato il ricorso incidentale proposto da Tecnologie Sanitarie. In particolare, per quello che rileva in questa sede, il TAR riteneva fondata la censura della società ricorrente relativa alla mancanza di esperienza e competenza del componente della commissione dott. P sul presupposto che all'Amministrazione procedente non fosse sottratto il potere-dovere di verificare in concreto, anche a valle del sorteggio operato dall'UREGA, il possesso della specifica competenza, rispetto all'oggetto del contratto, del commissario esterno - diverso dal Presidente - chiamato a comporre (nella predetta qualità) la commissione di gara.

3. La sentenza di primo grado era impugnata da Tecnologie Sanitarie S.p.A. (ricorso n. 197/2019) e Althea S.p.A. (ricorso n. 207/2019), aggiudicatarie rispettivamente dei lotti 1 e 2 e dei lotti 3 e 4, controinteressate in primo grado.

4. Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana disponeva dapprima istruttoria con ordinanza n. 215/2019 e successivamente, con ordinanza cautelare n. 325/2019, accoglieva parzialmente l'istanza cautelare precisando che gli effetti della sentenza di primo grado dovevano intendersi limitati ai soli lotti 2 e 4 e che l'annullamento degli atti di gara quanto ai lotti 2 e 4 comportava, quale effetto, la loro rinnovazione a partire dalla nomina di una nuova commissione giudicatrice, con salvezza delle domande e delle offerte già presentate, sulle quali si sarebbe poi dovuta pronunciare la nuova commissione. Rìc. 2020 n. 25373 sez. SU - ud. 25-01-2022 -4- Nei giudizi di appello si costituivano

HC

Hospital Consulting S.p.A., la Regione Sicilia - Assessorato economia - Dipartimento bilancio e tesoro - Ragioneria Generale - Centrale Unica di Committenza, Regione Sicilia - Assessorato delle infrastrutture e della mobilità -

UREGA

Centrale e Regione Sicilia - Assessorato economia - Dipartimento bilancio e tesoro - Ragioneria Generale - Centrale Unica di Committenza, Regione Sicilia - Assessorato delle infrastrutture e della mobilità -

UREGA

Palermo, oltre che, rispettivamente nei due giudizi, Althea S.p.A. e Tecnologie Sanitarie S.p.A. All'udienza pubblica dell'Il dicembre 2019 i ricorsi n. 197/2019 e n. 207/2019, previa riunione, venivano trattenuti in decisione.

5. Con sentenza n. 17 del 7/1/2020 il CGARS, in parziale riforma della sentenza impugnata, delimitava l'effetto demolitorio di quest'ultima ai lotti 2 e 4 e precisava che lo stesso riguardava, oltre che l'atto di nomina della commissione di gara per tali lotti, gli atti successivi a tale nomina, non anche il segmento di gara anteriore alla nomina della commissione;
confermava, nel resto, la decisione del TAR dichiarando parzialmente improcedibili ed in parte respingendo gli appelli. Per quello che rileva nel presente giudizio, il Consiglio di Giustizia Amministrativa riteneva infondata la censura della Tecnologie Sanitarie S.p.A. concernente la ritenuta irregolare composizione della commissione di gara con l'inclusione di un soggetto, il dott. P, privo della specifica professionalità tecnica nel settore. Premetteva che l'art. 8 della legge regionale n. 12 del 2011 suddivide il subprocedimento di nomina della commissione di gara in due parti, una intestata all'UREGA, preordinata alla scelta dei componenti esperti tramite sorteggio, oltre che alla designazione del Presidente, e l'altra, di cui è titolare la stazione appaltante, finalizzata alla nomina della commissione di gara. Evidenziava che fra gli atti impugnati vi era il decreto del Dirigente del Servizio n. 179/2017 con il quale la Centrale Unica di Committenza aveva nominato la Commissione dando conto, nelle premesse, dell'avvenuto sorteggio a opera dell'UREGA, così compiutamente tenendo distinti i due momenti e i differenti compiti attribuiti alle soggettività coinvolte. Ric. 2020 n. 25373 sez. SU - ud. 25-01-2022 -5- Assumeva che l'intero subprocedimento è concepito per assicurare l'imparzialità e la competenza della commissione di gara. A tale risultato finale è sicuramente finalizzato il sorteggio dei componenti esperti della commissione da parte dell'UREGA la quale è vincolata, dalla normativa, a seguire tale prescritto procedimento. Escludeva che non residuasse alcun margine di valutazione in capo alla stazione appaltante, salvo a voler ritenere del tutto inutile il provvedimento di nomina adottato da quest'ultima (e di cui la medesima è responsabile). Sottolineava che la procedura delineata dalla normativa per la nomina della commissione è espressamente finalizzata a designare esperti nello specifico settore della gara e non può essere utilizzata per giustificare la nomina di soggetti privi in maniera evidente della competenza prescritta. In particolare, il meccanismo del sorteggio dei membri del seggio di gara non poteva dispensare l'Amministrazione da una verifica quanto alla composizione della commissione, al fine di riscontrare la sussistenza di professionalità tecniche all'altezza della complessità o comunque della rilevanza dell'appalto. Ciò specialmente considerando, da un lato, la specifica e non comune dimensione, oltre che la rilevanza, dell'appalto in contestazione, nonché la competenza e l'impegno richiesto ai commissari (l'esame delle offerte tecniche era durato da luglio a dicembre 2017 e si era articolato in numerose sedute) e, dall'altro lato, il curriculum del sorteggiato (geologo) che risultava non solo privo della laurea più consona al settore ma anche scevro, all'epoca della nomina, di esperienze dì gara analoghe. A fronte di una situazione siffatta, sarebbe stato del tutto irragionevole ritenere che la stazione appaltante non avesse il potere di sindacare il sorteggio effettuato dall'UREGA. Aggiungeva che non erano emersi dall'istruttoria disposta dal Consiglio con ordinanza collegiale n. 215/2019 elementi idonei a confutare il giudizio di mancanza, all'interno della commissione, di componenti dotati di specifica professionalità tecnica nel settore. Dell'idonea competenza tecnica avrebbe dovuto essere portatore il dott. P (posto che il Presidente e l'altro componente erano dei giuristi), anche considerata la necessità di una prevalenza di esperti nel settore che richiedeva che nella compagine del Ric. 2020 n. 25373 sez. SU - ud. 25-01-2022 -6- seggio di gara vi fosse almeno un soggetto dotato della specifica competenza tecnica. Nondimeno il predetto risultava in possesso di un titolo (di geologo) non direttamente ascrivibile alla materia di riferimento (gestione delle apparecchiature elettromedicali) ed aveva dichiarato di avere partecipato a gare pubbliche non afferenti al settore tecnico interessato. In particolare, il curriculum presentato e la risposta all'ordinanza istruttoria citata avevano evidenziato che, all'epoca della nomina (14 febbraio 2017), il dott. P era stato sorteggiato in due sole gare, entrambe afferenti all'acquisto di prodotti (defibrillatori, unità di trasmissione elettrografica e arredi sanitari), e non alla relativa gestione. L'unica gara, cui il predetto aveva partecipato, relativa a un servizio si era svolta successivamente al 14 febbraio 2017 e, in quanto riguardante una procedura relativa ai servizi professionali di ortopedia, era soggetta a logiche e competenze del tutto diverse rispetto al servizio oggetto della gara controversa, articolato e quantitativamente assai rilevante. Quest'ultima circostanza, in particolare, pur non potendo rilevare in termini assoluti, era indicativa, nel caso di specie, congiuntamente con le altre peculiarità del caso, della criticità della nomina. Nessuna delle gare cui il predetto aveva partecipato, anche successivamente al 14 febbraio 2017, riguardava la manutenzione e gestione di servizi medicali e nessuna di esse aveva ad oggetto, sia pure in senso ampio, attività in qualche modo connesse con l'ingegneria clinica. Ad avviso del Consiglio di Giustizia Amministrativa, dunque, non solo il titolo di studio ma anche il curriculum e l'elenco delle gare nelle quali è stato estratto "misuravano la distanza" della nomina in esame dal principio per cui la commissione deve essere costituita da "esperti nello specifico settore cui afferisce l'oggetto del contratto", fissato dall'art. 77 del d. Igs. n. 50 del 2016 e dall'art. 8 della I.r. n. 12/2011. 6. La sentenza del Consiglio di Stato è stata impugnata dinanzi alle Sezioni Unite di questa Corte dalla Tecnologie Sanitarie S.p.A. con due motivi. Ric. 2020 n. 25373 sez. SU - ud. 25-01-2022 -7- 7. Il ricorso è stato avviato alla trattazione in camera di consiglio, ai sensi dell'art. 380-bis 1 cod. proc. civ.