Cass. civ., SS.UU., sentenza 07/06/2012, n. 9185

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. R L A - Primo Presidente f.f. -
Dott. M C F - Presidente di sez. -
Dott. P L - Consigliere -
Dott. C A - Consigliere -
Dott. A A - Consigliere -
Dott. T S - Consigliere -
Dott. C A - Consigliere -
Dott. M G - rel. Consigliere -
Dott. V R - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 21008/2010 proposto da:
CUNE DI E, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA

COSSERIA

5, presso lo studio dell'avvocato R G F, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato G U, per delega in calce al ricorso;



- ricorrente -


contro
RIZZI MARIA ANTONIA, elettivamente domiciliata in ROMA,

PIAZZA DI SPAGNA

31, presso lo studio dell'avvocato D R G F, rappresentata e difesa dagli avvocati DI

MATTEO

Giulio, DI MATTEO ELIA, per delega a margine del controricorso e ricorso incidentale;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
e contro
Z G, ROSSINI MARIA LETIZIA;



- intimati -


avverso la sentenza n. 3403/2010 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 28/05/2010;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 07/02/2012 dal Consigliere Dott. GIOVANNI MAMMONE;

uditi gli avvocati Umberto GRELLA, Giulio DI MATTEO, Elia DI MATTEO;

udito il P.M., in persona dell'Avvocato Generale Dott.

CICCOLO

Pasquale Paolo Maria, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso principale, assorbito il ricorso incidentale.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1.- R Maria Antonia, dipendente del Comune di Erba ed inquadrata nell'organico del personale con posizione di dirigente, ricorreva al Tribunale amministrativo regionale della Lombardia per l'annullamento della Delib. Giunta 19 dicembre 2005, n. 177 avente ad oggetto la riorganizzazione della struttura degli uffici comunali. La stessa, con successivi ricorsi per motivi aggiunti, impugnava anche ulteriori delibere, in particolare quelle con le quali era stata dapprima determinata la nuova dotazione organica del personale, poi era stata annullata la sua nomina a dirigente ed, infine, era stato disposto il suo collocamento in disponibilità, chiedendo la reintegrazione nella originaria posizione dirigenziale o, in subordine, in altra analoga posizione.


2. Il TAR Lombardia con sentenza del 18.12.08 accoglieva parzialmente il ricorso, annullando le delibere di giunta con cui il Comune di Erba in sede di autotutela: a) aveva annullato l'art. 56, comma 3, del regolamento sull'ordinamento degli uffici comunali che consentiva l'accesso alla dirigenza al personale interno privo di laurea (Delib. 20 marzo 2006, n. 49), b) aveva indetto il concorso per dirigente finanziario vinto dalla R (Delib. 6 giugno 2006, n. 94). Dichiarava, invece, inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso (terzo per motivi aggiunti) contro i provvedimenti con cui era stato revocato l'incarico dirigenziale (decreto sindacale n. 89 del 7.07.06) e la R era stata collocata in disponibilità (Delib. di giunta 12 luglio 2006, n. 116), la cui cognizione rientrava nella giurisdizione del giudice ordinano. 3.- Contro questa sentenza proponeva appello la R. Il Consiglio di Stato, 5^ Sez. giurisdizionale, con sentenza del 28.05.10 n. 3403, accoglieva parzialmente l'impugnazione ritenendo erronea la statuizione nella parte in cui il TAR Lombardia aveva declinato la propria giurisdizione;
accoglieva, inoltre, l'istanza subordinata con cui l'appellante aveva chiesto di essere reintegrata in analoga posizione dirigenziale a decorrere dalla data del 23.06.06, nella quale era stata privata dell'originario incarico.
Gli atti impugnati per i quali il TAR aveva dichiarato la carenza di giurisdizione (oggetto del terzo ricorso per motivi aggiunti, decreto sindacale n. 89 del 7.07.06 e Delib. giunta 12 luglio 2006, n. 116), rientravano infatti nel contesto di una procedura amministrativa unica, mirata a porre la R nelle condizioni di fatto e di diritto per essere allontanata dal Comune. Questa correlazione rendeva corretto il ricorso al giudice amministrativo, in quanto veniva richiesto non di interferire nelle scelte organizzative e gestionali dell'Ente, ne' di giudicare su controversia ormai devoluta al giudice ordinario, ma di riscontrare la connessione, oggettiva ed inscindibile, tra le delibere annullate e gli atti successivi, culminati con il collocamento in disponibilità della dipendente, allo scopo di verificarne la legittimità sotto il profilo dello sviamento di potere, della carenza di istruttoria e dell'ingiustizia manifesta.
Nella specie gli atti in questione (ovvero il decreto sindacale n. 89 del 7.07.06 e la Delib. giunta 12 luglio 2006, n. 116) erano affetti da vizi di istruttoria e di motivazione in via derivata, atteso che le delibere che li avevano preceduti non recavano alcuna indagine in punto di corretto esercizio del potere di autotutela e di annullamento del concorso. Gli stessi atti erano, inoltre, per via autonoma affetti da sviamento di potere, irragionevolezza e ingiustizia manifesta, in quanto strumentalizzati all'estromissione della dipendente-dirigente da qualsiasi servizio comunale, senza considerare la possibilità di destinare la stessa a diverso servizio, anche non apicale.
4.- Avverso questa sentenza il Comune di Erba propone ricorso per cassazione, cui risponde con controricorso e ricorso incidentale R. Ricorso e controricorso sono notificati anche a R M L, cui fu assegnato il posto di dirigente finanziario già occupato dalla R, ed a Zarcone Giampaolo, Segretario generale del Comune, che aveva emanato il provvedimento di collocamento in disponibilità della stessa R. Mentre questi ultimi non hanno svolto attività difensiva, il Comune ha contrastato il ricorso incidentale con autonomo controricorso. Entrambe le parti hanno depositato memoria ex art. 378 c.p.c. e documenti ex art. 372 c.p.c.. MOTIVI DELLA DECISIONE
5.- Il Comune, odierno ricorrente, riassume preliminarmente il complesso iter giudiziario avviato dalla sua dipendente e pone in evidenza che la stessa ha proposto ricorso dinanzi al giudice amministrativo contro i provvedimenti di riorganizzazione della struttura amministrativa comunale (Delib. Giunta 19 dicembre 2005, n. 117) e, successivamente, con ricorsi per motivi aggiunti, ha impugnato anche ulteriori delibere, in particolare quelle con le quali era stata dapprima determinata la nuova dotazione organica del personale, poi era stata annullata la sua nomina a dirigente ed, infine, era stato disposto il suo collocamento in disponibilità ai sensi del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, artt. 33 e 34. Assieme ai ricorsi proposti dinanzi al giudice amministrativo, prosegue il Comune ricorrente, la stessa dipendente ha proposto contemporaneo ricorso anche al giudice ordinario, il quale ha tuttavia ritenuto che fossero devolute al giudice amministrativo la decisione le questioni afferenti la riorganizzazione degli uffici comunali, l'annullamento del concorso ed il collocamento in disponibilità.
Precisa, infine, il Comune ricorrente che la R, una volta emanata la sentenza del TAR Lombardia, ha chiesto di essere riammessa in servizio e che tale richiesta è stata respinta dal Comune, in quanto alla data di pubblicazione della sentenza (19.12.08) era da ritenere ormai cessato il contratto, essendo trascorsi ventiquattro mesi dalla collocazione in disponibilità (Delib. Giunta 12 luglio 2006).
6.- Con il primo motivo di ricorso il Comune di Erba, ai sensi dell'art. 360 c.p.c., comma 1, n. 1, deduce violazione dell'art. 103 Cost., della L. 20 marzo 1865, n. 2248, all. E, art. 2 e del D.Lgs.30 marzo 2001, n. 165, art. 63 contestando l'esistenza della
giurisdizione amministrativa in merito ai provvedimenti di collocamento in disponibilità dei dirigenti comunali. La circostanza che il provvedimento con cui il Comune di Erba ha stabilito il collocamento in disponibilità della sig.ra R sia collegato da consequenzialità ad atti precedenti e presupposti della stessa Amministrazione, non implica che il giudizio di legittimità amministrativa sullo stesso debba essere necessariamente dato dal giudice amministrativo, atteso che in tema di giurisdizione vige il principio della stretta interpretazione e non esiste una vis actractiva che trasporta la giurisdizione sull'atto impugnato verso il giudice dell'atto presupposto.
A sostegno di questa censura parte ricorrente richiama la giurisprudenza di queste Sezioni unite in tema di interpretazione del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 63 che devolve al giudice ordinario le controversie in materia di pubblico impiego contrattualizzato, comprese quelle in materia di conferimento e revoca degli incarichi dirigenziali, e sottolinea come la materia su cui specificamente il Tar Lombardia ha rimesso il giudizio alla giurisdizione ordinaria - ovvero la violazione della procedura prevista dal ccnl 23.12.99 e dal D.Lgs. n. 165, artt. 33 e 34 e più in generale il suo diritto alla conservazione del posto di lavoro - sia necessariamente riconducibile alla giurisdizione ordinaria. 7.- Con il secondo motivo di ricorso l'Ente ricorrente sostiene che il Consiglio di Stato con la sua pronunzia avrebbe superato i limiti della giurisdizione, non limitandosi a sindacare le decisioni dell'Amministrazione, ma svolgendo considerazioni di merito, così entrando nel campo dell'amministrazione attiva. È quanto l'Ente ricorrente desume dall'affermazione che, nonostante la ritenuta piena legittimità della determinazione della nuova pianta organica, il Comune di Erba avrebbe dovuto pur sempre garantire alla R un posto di dirigente, ignorando la circostanza che la stessa non era in possesso dei requisiti (titolo di laurea) per accedere alla dirigenza.
8.- Con ricorso incidentale R Maria Antonia impugna la sentenza del Consiglio di Stato nella parte in cui ha rigettato l'istanza principale di reintegra nel posto precedentemente occupato, atteso che le funzioni dirigenziali inerenti non erano state soppresse, ma erano state assegnate a diverso funzionano (l'avv. R M L, anch'essa presente in giudizio).