Cass. civ., sez. II, sentenza 23/09/2019, n. 23564

guente PU SENTENZA sul ricorso n. 23633 - 2015 R.G. proposto da: CVASCO MARCO - c.f. CVSMRC63B16D969P - CVASCO FRANCA - c.f. CVSFNC69L64D969D - CVASCO LIDIA - c.f. CVSLDI71L59D969H - BOZZO GUIDO - c.f. BZZGDU35R20A658N - MORESCO ANGELO EMILIO WALTER - c.f. MRSNLM47B15D969B - FABBRI ORIANO - c.f. FBBRN062H08D969N - BOZZO EVELINA - c.f. BZZVLN45D61A658W - CROC ARMANDA - c.f. CRCRND44M53A658T - VAILLI ANGELICA - c.f. VLLNLC31S46A658S - rappresentati e difesi in virtù di procura speciale a margine del ricorso dall'avvocato A G ed elettivamente domiciliati in Roma, presso la cancelleria della Suprema Corte di Cassazione. RICORRENTI

contro

CVASCO MARINA - c.f. CVSMRN53D51D969U - rappresentata e difesa in virtù di procura speciale in calce al controricorso dall'avvocato R P ed Tg-yR elettivamente domiciliata in Roma, presso la cancelleria della Suprema Corte di Cassazione. CONTRORICORRENTE e VONESI RENZO, CVASCO FULVIO, BOERO GIORDANO, MORESCO IVO, MORESCO ELSA, CASTAGNA EDOARDO, CLNIO GINA, MEDICA PAOLA, MEDICA ANDREA, MORESCO GIULIANO, MORESCO LAURA, CROC RINO. INTIMATI avverso la sentenza n. 2/2015 della corte d'appello di Genova, udita la relazione della causa svolta all'udienza pubblica del 15 gennaio 2019 dal consigliere dott. L Abete, udito il Pubblico Ministero, in persona del sostituto procuratore generale dott. Lucio Capasso, che ha concluso in via preliminare per la declaratoria di improcedibilità del ricorso ai sensi dell'art. 369, 2° co., n. 2, cod. proc. civ., in ogni caso per il rigetto del ricorso,

FATTI DI CAUSA

Con atto notificato a decorrere dal 10.5.2007 A F e M C (madre e figlia) citavano a comparire dinanzi al tribunale di Genova G B, A C, A V, D C, R V, Teresa Felce, E M, G V, F C, I M, A E W M, R C, O F, E M, G B, L C, F C e M C. Chiedevano accertare e dare atto dell'inadempimento dei convenuti ai contratti in data 20.8.1954 ed in data 3.8.1969 e conseguentemente dichiararne la risoluzione per inadempimento;
accertare e dare atto dell'impossibilità e/o dell'illiceità e/o della sopravvenuta contrarietà a norme imperative di legge della causa e/o dell'oggetto dei contratti in data 1.9.1907, in data 25.8.1927, in data 20.8.1954 ed in data 3.8.1969 e conseguentemente dichiararne la nullità;
condannare i convenuti singolarmente o in solido a rimettere, a loro cura e spese, il fondo di esse attrici nello status quo ante;
il tutto con il favore delle spese di lite. Si costituivano L C, F C e M C. Deducevano che con gli atti in data 1.9.1907 ed in data 25.8.1927 erano stati costituiti sui fondi delle attrici diritti di natura reale ovvero, in alternativa, avevano provveduto ad acquisire per usucapione siffatti diritti, sottratti alle azioni ex adverso esperite. Instavano per il rigetto delle avverse domande. In via riconvenzionale chiedevano accertarsi e dichiararsi l'intervenuto acquisto da parte loro per usucapione della servitù di presa d'acqua continua e/o del diritto di superficie nonché della servitù di acquedotto. Si costituiva D C. Deduceva che con atto in data 22.1.1937 suo padre e suo dante causa, Odoardo Castagna, aveva acquistato la comproprietà di un piccolo bosco in Bargagli, denominato "Coniolo", ove sgorgava l'omonima sorgente, sicché aveva senz'altro diritto ad attingerne l'acqua. Instava per il rigetto delle avverse domande. In via riconvenzionale subordinata chiedeva accertarsi e dichiararsi la sussistenza di una servitù di presa d'acqua continua in favore del fondo di sua proprietà ed a carico del fondo delle attrici ovvero la sussistenza di un diritto di superficie in suo favore e già in favore del suo dante causa sulle opere murarie di presa d'acqua (trogoli) nonché la sussistenza di una servitù volontaria di acquedotto avente ad oggetto i tubi usati per l'emungimento ed il trasporto dell'acqua dalla sorgente e sino al confine del terreno delle attrici. In via riconvenzionale subordinata ed alternativa chiedeva accertarsi e dichiararsi l'intervenuto acquisto da parte sua per usucapione della servitù di presa d'acqua continua e/o del diritto di superficie nonché della servitù di acquedotto. In ulteriore subordine deduceva che la legge n. 36 del 5.1.1994, cosiddetta legge "Galli" - che ha dichiarato pubbliche tutte le acque sorgive - non impediva la captazione delle acque della sorgente "Coniolo" e dunque non aveva reso né impossibile l'adempimento né impossibile o illecito l'oggetto e la causa dei contratti con i quali in tempi diversi erano stati alienati i diritti di comproprietà della sorgente. Si costituivano G B, A C, A V, R V, E M, G V, F C, I M, A E W M, R C, O F e G B. Deducevano che con gli atti in data 20.8.1954 ed in data 3.8.1969 erano stati costituiti sui fondi delle attrici diritti di natura reale, sottratti alle azioni ex adverso esperite. Deducevano in subordine che siffatti diritti di natura reale avevano provveduto ad acquisire per usucapione. Deducevano in ulteriore subordine che la legge "Galli" non aveva reso né impossibile l'adempimento né impossibile o illecito l'oggetto e la causa dei contratti con cui erano stati alienati i diritti di comproprietà della sorgente "Coniolo". Instavano per il rigetto delle avverse domande. In via riconvenzionale chiedevano accertarsi e dichiararsi la sussistenza di una servitù di presa d'acqua continua in favore del fondo di loro proprietà ed a carico del fondo delle attrici ovvero la sussistenza di un diritto di superficie in loro favore e già in favore dei loro danti causa sulle opere murarie di presa d'acqua (trogoli) nonché la sussistenza di una servitù volontaria di acquedotto avente ad oggetto i tubi usati per l'emungimento ed il trasporto dell'acqua dalla sorgente e sino al confine del terreno delle attrici. In via riconvenzionale subordinata ed alternativa chiedevano accertarsi e dichiararsi l'intervenuto acquisto da parte loro per usucapione della servitù di presa d'acqua continua o del diritto di superficie nonché della servitù di acquedotto. I convenuti sostanzialmente premettevano che Antonio Felce, proprietario di un piccolo bosco in Bargagli, denominato "Coniolo", ove sgorgava l'omonima sorgente, con atto per notar Torrielli in data 1.9.1907, aveva venduto a L D P la proprietà della sorgente per la quantità d'acqua che poteva derivarsi a mezzo di un tubo del diametro di 7 millimetri;
che, operato l'acquisto, L D P aveva realizzato un trogolo, dal quale avevano inizio le tubazioni adducenti l'acqua alla villa di sua proprietà;
che L e F F nonché La Trucco, rispettivamente figli e vedova di Antonio Felce, con atto per notar Passadore in data 4.8.1911 - meglio definito con una scrittura transattiva siglata in data 11.7.1914 - avevano venduto a G A M il diritto di captare mediante un tubo metallico l'acqua della sorgente sgorgante nel bosco "Coniolo", con attribuzione all'acquirente del diritto di realizzare accanto alla sorgente un recipiente in muratura;che, operato l'acquisto, G A M aveva realizzato, più a valle rispetto al primo trogolo - realizzato da L D P - un secondo trogolo, che, mediante un tubo che dal primo trogolo si dipartiva, raccoglieva parte dell'acqua non utilizzata dal Podestà e, mediante sette ulteriori tubazioni, diramava l'acqua raccolta in altre direzioni;
che Francesco, Angelo e R F, eredi di Antonio Felce, nonché E C, con atto per notar Girolamo Risso in data 25.8.1927, avevano venduto a L D P il diritto di captare dalla sorgente - a mezzo di un tubo del diametro di 10 millimetri - una quantità d'acqua maggiore rispetto a quella di cui al rogito Torrielli in data 1.9.1907;
che L Felce, in qualità di procuratore generale della sorella, R F, con atto per notar L Francesco Risso in data 3.11.1927, aveva venduto ad A A M, D B e C G ogni diritto alla sorella spettante sulla sorgente "Conialo";
che, operato l'acquisto, A A M, D B e C G avevano realizzato, più a valle rispetto al secondo trogolo - realizzato da G A M - un terzo trogolo, che, mediante una delle sette tubazioni che dal secondo trogolo si dipartiva, raccoglieva l'acqua della sorgente "Coniolo" e mediante altre tre tubazioni diramava ulteriormente l'acqua raccolta;
che Angelo Felce, con atto per notar Barletti in data 22.1.1937, aveva venduto ad Odoardo Castagna i diritti di comproprietà a lui pervenuti per successione dal padre, Antonio Felce, sul bosco "Coniolo", sulla sorgente che vi sgorgava, sui ripartitori dell'acqua e sulle relative derivazioni e canalizzazioni;
che nel corso degli anni successivi alla stipula del rogito Torrielli in data 1.9.1907 "anche altri soggetti vennero ad utilizzare in base a titoli legittimi l'acqua della sorgente Coniolo a favore delle loro case e pertinenti orti - giardini (...), come risulta dalla scrittura 3/8/1969" (così ricorso, pag. 16), ove, peraltro, si confermava quanto già concordato e stabilito in data 20.8.1954. Premettevano altresì i convenuti che per effetto dei rogiti via via siglati la sorgente "Coniolo" - bene immobile ai sensi dell'art. 812 cod. civ. - era divenuta di comproprietà di coloro che ne avevano acquistato i diritti pro quota e dei comproprietari del bosco "Coniolo", in Bargagli, ove sgorgava;
che i trogoli e le opere di presa e di adduzione dell'acqua erano da reputare oggetto di un diritto di superficie, radicatosi quanto meno per usucapione, in capo a coloro che avevano acquistato i diritti pro quota della sorgente e poi in capo ai loro aventi causa ovvero, in alternativa, oggetto di un diritto di servitù, radicatosi del pari quanto meno per usucapione, a favore dei cespiti immobiliari di proprietà di coloro che avevano acquistato i diritti pro quota della sorgente e poi dei loro aventi causa;
che più esattamente i diritti di comproprietà sulla sorgente "Coniolo" nonché il diritto di superficie ovvero, in alternativa, il diritto di servitù sui trogoli e sulle opere di presa e di adduzione dell'acqua si prefiguravano a vantaggio di M C, F C e L C, quali acquirenti con atto per notar Dogliotti del 5.8.1997 della villa di M R P, erede ed acquirente - con atto del 18.5.1964 - delle quote degli altri eredi di L D P;
di A E W M e di I M, quali aventi causa di G A M, a sua volta acquirente da L e F F nonché da La Trucco con atto per notar Passadore del 4.8.1911;di G B ed E B, successori di M B, a sua volta avente causa di C G, acquirente da R F con l'atto per notar L Francesco Risso del 3.11.1927;
di O F e C F, rispettivamente figlio e coniuge di I C, a sua volta figlia ed erede di G B C, a sua volta figlio ed erede di E C, comproprietario, questi, alla stregua dell'atto per notar Girolamo Risso del 25.8.1927 del bosco "Coniolo" e dell'omonima sorgente;
di A V, unica figlia ed erede di Antonia Croce, a sua volta figlia ed erede di E C, comproprietario, questi, alla stregua dell'atto per notar Girolamo Risso del 25.8.1927 del bosco "Coniolo" e dell'omonima sorgente;
di A C e R C, figli ed eredi di Giacomo Croce, a sua volta figlio ed erede di E C, comproprietario, questi, alla stregua dell'atto per notar Girolamo Risso del 25.8.1927 del bosco "Coniolo" e dell'omonima sorgente;
al contempo figli ed eredi di Giovanna Felce, a sua volta figlia di F F. Indi esponevano che a seguito dell'entrata in vigore della legge "Galli", n. 36 del 5.1.1994, era divenuta pubblica l'acqua della sorgente "Coniolo";
che nondimeno ai sensi dell'art. 93 del r.d. n. 1775/1933 il proprietario di un fondo "ha facoltà, per gli usi domestici, di estrarre ed utilizzare liberamente, anche con mezzi meccanici, le acque sotterranee nel suo fondo, purché osservi le distanze e le cautele prescritte dalla legge";
che avente diritto alli "uso domestico" dell'acqua sorgiva doveva considerarsi, alla stregua di un'interpretazione costituzionalmente corretta, pur il terzo che avesse acquistato la sorgente ovvero una quota di comproprietà della sorgente dal proprietario del fondo ove la sorgente sgorga;che la Regione Liguria, competente in materia di acque pubbliche ai sensi dell'art. 117 Cost., aveva approvato la legge n. 18 del 21.6.1999, che all'art. 101 bis, quale aggiunto dall'art. 4 della legge della Regione Liguria n. 2 del 3.1.2002, prevede che "sia garantito il libero utilizzo per gli usi domestici (...), da parte del proprietario, del conduttore di un fondo o dei loro aventi causa, delle acque sotterranee, fra cui sono comprese le manifestazioni sorgentizie, senza che ciò comporti l'acquisizione di un diritto esclusivo". Esponevano pertanto che avevano "diritto all'uso domestico delle acque in questione" (così ricorso, pag. 21), tanto più che riservarle unicamente all'attrice, M C, comproprietaria del bosco "Coniolo", significava sprecare una buona quantità d'acqua, ovvero quella che difficilmente sarebbe stata utilizzata dall'attrice. Esponevano inoltre che a seguito di loro domanda la "Città Metropolitana di Genova" aveva dato comunicazione dell'avvio del procedimento per il rilascio della concessione e del parere favorevole dell' "Autorità di Bacino". Con sentenza n. 2397/2012 il tribunale di Genova, respinte le eccezioni tutte di parte convenuta, dichiarava risolti per impossibilità sopravvenuta della prestazione i contratti in data 1.9.1907, in data 25.8.1927, in data 20.8.1954 ed in data 3.8.1969;
dichiarava la nullità del contratto in data 5.8.1997 a rogito notar Dogliotti, con cui M C, F C e L C avevano acquistato da M R P i diritti di proprietà e di derivazione delle acque meglio specificati nel rogito Rissetto in data 18.5.1964;
condannava in solido M C, F C, L C, G B, A C, A V, R V, F C, I M, A E W M, R C, O F, G B, E M, E C, quale erede di D C, G C, quale erede di Teresa Felce, A M e P M, quali eredi di E M, nonché gli eredi di G V alla rimozione di tutti i manufatti (tubi ed ingombri vari) di loro proprietà installati sui terreni, in n.c.t. del Comune di Bargagli al foglio 7, mappali 726 e 727, di proprietà dell'attrice, M C, pur in qualità di erede di A F;
rigettava le domande riconvenzionali tutte di parte convenuta;
condannava in solido i convenuti a rimborsare all'attrice le spese di lite. Avverso tale sentenza proponevano appello M C, F C, L C, G B, A C, R C, O F, A E W M e A V. Resisteva M C. Non si costituivano e venivano dichiarati contumaci A M, P M, G M, I M, L M e R V. Comunque non proponevano appello F C, G C, quale erede di Teresa Felce, G B, E M, E C, quale erede di D C (vedi sentenza d'appello, pag. 4). Spiegavano intervento ai sensi dell'art. 344 cod. proc. civ. E B e C F. E B deduceva che, quale comproprietaria dei manufatti insistenti sui mappali 726 e 727 del foglio 7, aveva veste di litisconsorte necessaria in rapporto alla domanda di demolizione esperita dall'originaria attrice. C F deduceva che, quale comproprietario del bosco "Coniolo" e dell'omonima sorgente nonché dei manufatti insistenti sui mappali 726 e 727 del foglio 7, aveva parimenti veste di litisconsorte necessario in rapporto alla domanda di demolizione spiegata dall'originaria attrice. lo ,0. Chiedevano dichiararsi nulla ed inutiliter data la sentenza n. 2397/2012 del tribunale di Genova e che le parti fossero rimesse dinanzi al primo giudice ai sensi dell'art. 354 cod. proc. civ.. Con sentenza n. 2/2015 la corte d'appello di Genova rigettava il gravame e le domande degli intervenienti;
condannava gli appellanti e gli intervenienti a rimborsare all'appellata le spese del grado. Avverso tale sentenza hanno proposto ricorso M C, F C, L C, G B, A E W M, O F, E B, A C e A V;
ne hanno chiesto sulla scorta di undici motivi la cassazione con ogni conseguente statuizione in ordine alle spese. M C ha depositato controricorso;
ha chiesto dichiararsi inammissibile o rigettarsi l'avverso ricorso con il favore delle spese del giudizio e con condanna dei ricorrenti ai sensi dell'art. 96 cod. proc. civ.. Non hanno svolto difese R V, F C, G B, I M, E M, E C, G C, P M, A M, G M, L M e R C. I ricorrenti hanno depositato memoria. Del pari ha depositato memoria la controricorrente.