Cass. civ., sez. I, sentenza 01/03/2022, n. 6772

Numero registro generale 27775/2017 Numero sezionale 5000/2021 Numero di raccolta generale 6772/2022 Data pubblicazione 01/03/2022 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE PRIMA SEZIONE CIVILE Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati Oggetto Concordato prev. in ANDREA SCALDAFERRI Presidente continuità M VCI Consigliere aziendale – affitto di azienda - atti di A P Consigliere frode ex art. 173 lf PAOLA VELLA Consigliere - Rel. Ud. 02/12/2021 PU ROBERTO AMATORE Consigliere Cron. R.G.N. 27775/2017 ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso 27775/2017 proposto da: Banca Monte dei Paschi di Siena S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, Via Tartaglia n. 11, presso lo studio dell'avvocato M L, rappresentata e difesa dall'avvocato C G, giusta procura in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro

T S.p.a. in Liquidazione, in persona del liquidatore pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, Piazza Venezia n. 11, presso lo studio dell'avvocato C D, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato L L, giusta procura in calce al controricorso;
- controricorrente – Numero registro generale 27775/2017 Numero sezionale 5000/2021 Numero di raccolta generale 6772/2022 Data pubblicazione 01/03/2022 avverso il decreto della CORTE D'APPELLO di VENEZIA, depositata il 20/09/2017;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 02/12/2021 dal Consigliere P V;
lette le conclusioni scritte, ai sensi dell'art 23, comma 8-bis, d.l. n. 137/2020, inserito dalla legge di conversione n. 176/2020, del P.M. in persona del Sostituto Procuratore generale Giovanni Battista Nardecchia, che chiede il rigetto del ricorso.

FATTI DI CAUSA

1. La società T S.p.a. in liquidazione (di seguito T), dopo aver affittato la propria azienda in data 31/03/2016 alla società Sola Grazia S.r.l. (appositamente costituita il 21/03/2016 e interamente partecipata da Starlight Harmony Ltd), ha presentato al Tribunale di Treviso, in data 07/04/2016, ricorso ex art. 161, comma 6, l.fall., depositando nel termine concesso il piano e la proposta di concordato preventivo in continuità aziendale ex art. 186-bis l.fall., che prevedeva il pagamento dei creditori chirografari – tra i quali la Banca Monte dei Paschi di Siena S.p.a. (di seguito MPS), ammessa al voto per un credito di Euro 1.393.580,44 – nella misura del 3,73%.

1.1. Con decreto del 04/11/2016 il tribunale adito ha ammesso T alla procedura di concordato preventivo, ha fissato l'adunanza dei creditori per il 07/03/2017 ed ha contestualmente disposto l'apertura di una procedura competitiva per la vendita dell'azienda oggetto del pregresso affitto, all'esito della quale in data 23/12/2016 è risultata aggiudicataria la stessa Starlight Harmony Ltd, che ha poi nominato ai sensi dell'art. 1401 c.c. la società di diritto estero Glorious Eagle Investments Ltd (con sede nelle Virgin Islands) ai fini della stipula del contratto di compravendita dell'azienda (condizionato all'omologazione del concordato) con T in data 23/03/2017. 2 Numero registro generale 27775/2017 Numero sezionale 5000/2021 Numero di raccolta generale 6772/2022 Data pubblicazione 01/03/2022 1.2. Riscontrata l'approvazione della maggioranza dei creditori, il Tribunale di Treviso ha omologato il concordato rigettando l'opposizione ex art. 180 l.fall. proposta da MPS, la quale aveva allegato: i) innumerevoli anomalie che lasciavano trasparire l'intento fraudolento della debitrice ex art. 173 l.fall., come l'ammanco di un ingente quantitativo di oro in deposito (per un valore di oltre 16 milioni di euro) – ridottosi dai 768,8 kg presenti nella verifica di magazzino del 02/02/2015 a soli 64,1 kg riscontrati nella verifica straordinaria del 26/02/2016 – e l'azzeramento dei crediti verso società collegate o controllanti (per circa 8 milioni di euro);
ii) l'artificiosa qualificazione del concordato in continuità aziendale, nonostante l'azienda fosse stata già affittata prima della domanda (e poi ceduta prima dell'omologa), al fine di eludere la soglia minima di soddisfazione dei creditori chirografari (20%) prevista per il concordato liquidatorio dall'art. 160, comma 4, l.fall.

1.3. La Corte d'appello di Venezia – Sez. feriale ha respinto il reclamo di MPS ex art. 183 l.fall. nonostante l'allegazione di ulteriori criticità o anomalie, quali: iii) l'esclusione nel piano dell'operatività della polizza assicurativa (pur pienamente operante alla data del 19/02/2016);
iv) la decisione dell'assemblea dei soci di T di non approvare l'azione di responsabilità nei confronti dell'ex-amministratore;
v) il passaggio dei lavoratori alle dipendenze di un ente di diritto straniero privo di beni in Italia.

1.4. I giudici di secondo grado hanno ritenuto: a) che l'ammanco di 700 kg. di oro è stato reso noto ai creditori e, in base alle analisi effettuate da un professionista incaricato dalla società debitrice, condivise dal Commissario giudiziale, poteva ritenersi «frutto di alterazione della corretta rappresentazione contabile in ordine alla quantità di materiale prezioso effettivamente detenuta da T (e non, almeno per quanto risulta allo stato, di sottrazione fisica delle 3 Numero registro generale 27775/2017 Numero sezionale 5000/2021 Numero di raccolta generale 6772/2022 Data pubblicazione 01/03/2022 giacenze)»;
b) che «dalla mancanza di elementi che consentano di ipotizzare la sottrazione fisica dell'oro discende altresì l'insussistenza dei presupposti per l'operatività della copertura assicurativa, con conseguente assenza di pregiudizio per i creditori, anche sotto il profilo dell'omissione di elementi rilevanti per la formazione del giudizio sulla proposta concordataria»;
c) che l'azzeramento prudenziale dei crediti verso «società collegate e controllate e comunque facenti parte del medesimo gruppo imprenditoriale della debitrice (…) è stato condiviso dal Commissario giudiziale, mentre nessun(o) specifico e concreto elemento è stato addotto dalla reclamante»;
d) che il ramo d'azienda oggetto di affitto e cessione, costituente l'asset principale del patrimonio della proponente, era «in condizioni di effettivo esercizio al momento della proposizione della domanda concordataria», non rilevando «se la sua conduzione continui a fare capo all'originario titolare e proponente il concordato, ovvero a terzi cui sia stata affittata», specie quando si tratti di «soluzione ponte finalizzata a consentire la cessione d'azienda in condizioni di operatività»;
e) che l'aggiudicazione alla Glorious Eagle Investments Ltd (con sede nelle Virgin Islands) è stata autorizzata dal giudice delegato prima dell'adunanza dei creditori, i quali pertanto erano a conoscenza dell'identità del cessionario, mentre l'assunto «secondo cui la società cessionaria farebbe pur sempre capo all'ex amministratore della debitrice proponente è privo di riscontro oggettivo e non coerente con le risultanze documentali versate in atti dalla resistente»;
f) che l'azione di responsabilità verso gli ex amministratori non è preclusa dall'ammissione alla procedura concordataria;
g) che la cessionaria si è accollata i debiti maturati dai dipendenti nei confronti della cedente in esito ad accordi con le organizzazioni sindacali e con i singoli lavoratori. 4 Numero registro generale 27775/2017 Numero sezionale 5000/2021 Numero di raccolta generale 6772/2022 Data pubblicazione 01/03/2022 1.5. Per la cassazione del suddetto decreto MPS ha proposto ricorso affidato a due motivi, corredato da memoria ex art. 380-bis c.p.c., cui T ha resistito con controricorso.

1.6. Con ordinanza interlocutoria n. 15690 del 4 giugno 2021 la Prima sezione civile di questa Corte ha ravvisato i presupposti di cui all'art. 375, ultimo comma, c.p.c. per la trattazione del ricorso in pubblica udienza sul tema agitato dal secondo motivo, in vista di un supplemento di riflessione rispetto alle conclusioni raggiunte nella sentenza di questa Corte n. 29742 del 2018, segnatamente per valutare entro quali limiti l'affitto dell'azienda sia compatibile con la disciplina del concordato preventivo con continuità aziendale – quale risultante dalla riforma di cui alla legge 6 agosto 2015, n. 132 (di conversione del d.l. 27 giugno 2015, n. 83) che, tra le tante innovazioni, ha esonerato solo il debitore che adotti tale tipo di concordato da qualsiasi limite minimo di soddisfacimento dei creditori chirografari – specie alla luce delle nuove norme dettate dal Codice della crisi e dell'insolvenza di cui al d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, e successive modificazioni (di seguito CCII), e dalla Direttiva (UE) 2019/1023 (di seguito Dir. 1023/19).

1.7. In vista della pubblica udienza del 2 dicembre 2021 T ha depositato memoria ex art. 378 c.p.c. e il pubblico ministero ha depositato conclusioni scritte. RAGIONI DELLA DECISIONE 2. Con il primo motivo si denuncia la violazione o falsa applicazione dell'art. 173 l.fall., di cui i giudici d'appello avrebbero dato una lettura eccessivamente restrittiva e formalistica, non essendo il “disvelamento” delle plurime anomalie segnalate (in particolare l'ingente ammanco di oro e l'azzeramento dei cospicui crediti verso le società del gruppo) sufficiente ad escluderne l'attitudine decettiva nei confronti del ceto creditorio. 5 Numero registro generale 27775/2017 Numero sezionale 5000/2021 Numero di raccolta generale 6772/2022 Data pubblicazione 01/03/2022 2.1. Anche in sede di reclamo MPS aveva espressamente contestato che il Commissario giudiziale, piuttosto che svolgere i doverosi accertamenti di sua competenza, si era limitato a ritenere “non inverosimile” la tesi della debitrice per cui l'ammanco di oro sarebbe stato frutto di una «dolosa e progressiva (nel tempo) sopravvalutazione del proprio magazzino dal quale non venivano registrate le “uscite” di oro» (con conseguente inoperatività della copertura assicurativa), al tempo stesso dando atto dell'esposto presentato in sede penale dal Liquidatore per detto ammanco.

2.2. Secondo