Cass. civ., SS.UU., sentenza 11/11/2019, n. 29085

nunciato la seguente SENTENZA sul ricorso 7605-2018 proposto da: FAVELLATO CLAUDIO S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA,

VIA FEDERICO ROSAZZA

32, presso lo studio dell'avvocato U D L, rappresentata e difesa dall'avvocato G P;

- ricorrente -

contro

ANAC - AUTORITA' NAZIONALE ANTICORRUZIONE, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA,

VIA DEI PORTOGHESI

12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO;
- con troricorrente - nonchè

contro

DAP ORGANISMO DI ATTESTAZIONE S.P.A.;
intimata - avverso la sentenza n. 4077/2017 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 28/08/2017. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 22/10/2019 dal Consigliere M G S;
udito il Pubblico Ministero, in persona dell'Avvocato Generale F S, che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso;
uditi gli avvocati F M per delega dell'avvocato G P e L S per l'Avvocatura Generale dello Stato.

FATTI DI CAUSA

Con sentenza dell'Il aprile 2014, il TAR del Molise, giudicando in relazione ad una gara aggiudicata alla Favellato Claudio S.p.A., affermava che la dichiarazione di cui all'art. 38, co 1, lett. c), d.lgs. n. 163/2006, (quale novellato dall'art. 4 d.l. n. 70/2011, conv. in I. n. 106/2011), relativa all'assenza di condanne penali ostative alla partecipazione a gare pubbliche di società con meno di quattro soci, doveva esser resa non solo dal socio di maggioranza "diretto" della Società, ma anche dal socio di maggioranza "indiretto" o "derivato" per via di partecipazioni azionarie incrociate. Il TAR molisano osservava, a tale stregua, che l'obbligo dichiarativo in questione non era stato osservato da C F -gravato da alcuni specifici Ric. 2018 n. 07605 sez. SU - ud. 22-10-2019 -2- precedenti penali- socio per l'1°/0 della omonima Società, che era, però, partecipata per il 99% della Favellato Holding s.r.I., a sua volta partecipata al 100% dalla INTESA s.a.s. di Favellato Claudio & C. (Intesa), di cui il medesimo C F deteneva all'epoca la maggioranza delle quote (52%), risultandone anche l'amministratore. A seguito di tale specifico precedente, su reiterata sollecitazione dell'Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), la S.p.A.

DAP

Organismo di Attestazione disponeva, con note del 9 febbraio 2016 e del 30 maggio 2016, la decadenza di alcune specifiche attestazioni di qualificazione rilasciate alla Società Favellato Claudio, con effetto "ora per allora", per l'accertata carenza del requisito di cui all'art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. cit., decadenza che veniva pronunciata, nonostante con ordinanza del Tribunale di Isernia del 15.7.2015 fosse stata dichiarata l'estinzione dei reati e di ogni effetto penale delle sentenze di condanna, ad eccezione di un solo decreto penale e nonostante il mutamento dell'assetto sociale sia della Intesa (denominata quindi INTESA s.a.s. di Favellato Vincenzo & C.), di cui nell'ottobre 2015 C F aveva ceduto la propria quota, sia della Favellato Claudio S.p.A. (dal 23.7.2013 composta non più da due ma da cinque soci). L'impugnazione dei provvedimenti di decadenza e degli atti connessi, proposta dalla Società Favellato, veniva accolta dal TAR del Lazio, ma la decisione, appellata in via principale dall'ANAC ed incidentale dalla Società, è stata ribaltata dal Consiglio di Stato, che, con sentenza del 28.8.2017, ha rigettato il ricorso proposto dalla Società, richiamando, in via generale, la correttezza della tesi "sostanzialistica" inaugurata col precedente del

TAR

Molise e ritenendo che quell'interpretazione era idonea a travolgere anche gli effetti di attestazioni SOA che erano state rilasciate prima del chiarimento giurisprudenziale. Ric. 2018 n. 07605 sez. SU - ud. 22-10-2019 -3- I giudici amministrativi, per quanto d'interesse, hanno affermato che: a) non risultavano violati i principi del legittimo affidamento e della certezza del diritto, in quanto il condiviso orientamento giurisprudenziale non aveva introdotto alcun novum jus, ma aveva carattere meramente ricognitivo, avendo, appunto, chiarito la portata precettiva degli obblighi dichiarativi incombenti sulle imprese, talchè, piuttosto che la pretesa buona fede invocata dalla Società, veniva in rilievo l'oggettiva carenza dei presupposti di legge per il rilascio delle SOA. La tesi, secondo cui non era configurabile la figura del socio di maggioranza indiretto o derivato, per via di partecipazioni azionarie incrociate, non era fondata poichè non teneva conto che, con l'introduzione dell'obbligo per i soci di società di capitali a ristretta base azionaria di rendere la dichiarazione sul possesso dei requisiti di affidabilità morale (imposto dal c.d. 'Decreto sviluppo'), il legislatore aveva reso necessario estendere, in tali casi, la verifica di tali requisiti anche nei confronti della proprietà azionaria;
b) non era ravvisabile alcun difetto di istruttoria relativamente ai provvedimenti successivi alle modifiche dell'assetto societario del luglio 2013, sia perché le stesse erano finalizzate ad eludere l'applicabilità dell'art. 38, co 1 ‘ lett. c), attraverso il formalistico superamento del numero soglia dei quattro soci, ivi contenuto, sia perché riguardavano di fatto la sola composizione della quota relativa all'uno per cento (artificiosamente frazionata fra quattro nuovi soci), mentre restava intatta la residua composizione sociale, riconducibile, in via indiretta, allo stesso C F;
c) la pronunciata decadenza non aveva carattere lato sensu sanzionatorio, ma costituiva la naturale conseguenza dell'indebito rilascio di un'autorizzazione che era stata emessa a causa dell'omissione della dichiarazione, da parte dell'interessato, di numerosi precedenti penali ostativi. Si trattava, dunque, di una Ric. 2018 n. 07605 sez. SU - ud. 22-10-2019 -4- misura ripristinatoria e non di una misura retributiva sanzionatoria e afflittiva, sicchè la giurisprudenza della Corte EDU (sentenza 14.4.2015 Contrada c/Italia), in tema di irretroattività delle sanzioni penali (art. 7 della Convenzione), non risultava pertinente. La S.p.A. Favellato Claudio ha proposto ricorso alle Sezioni Unite, articolato in tre motivi, ai quali l'ANAC ha resistito con controricorso. La Società DAP è rimasta intimata.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo, la Società Favellato deduce, in riferimento all'art. 111, co 8, Cost. e 362, co 1, c.p.c., l'eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera riservata al legislatore, in riferimento alla statuizione sub a) di parte narrativa. La ricorrente lamenta, in particolare, che il Consiglio di Stato "sulla scorta di una pretesa interpretazione sostanzialista" ha originato una norma del tutto inesistente: la disposizione di cui all'art. 38 co 1, lett. c) del d.lgs. n. 163 del 2006 non è, infatti, applicabile nel caso di specie, tenuto conto che C F non è mai stato socio unico né socio di maggioranza di essa Società, ma solo socio di maggioranza della INTESA s.a.s. di Favellato Claudio & C. che, a sua volta, possedeva le quote della Favellato Holding S.r.l. La ricorrente afferma che la figura del "socio indiretto" non è menzionata dalla norma, che non si riferisce mai a partecipazioni indirette, ed aggiunge che l'espressione "socio unico persona fisica" esclude dal suo ambito di applicazione il socio unico persona giuridica, anche ove socio di maggioranza, e quindi il socio unico 'indiretto" o di maggioranza per il tramite delle persone giuridiche.