Cass. civ., SS.UU., sentenza 07/07/2004, n. 12505

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. C V - Primo Presidente f. f. -
Dott. D V - Presidente di sezione -
Dott. P V - Consigliere -
Dott. S F - Consigliere -
Dott. L P M - Consigliere -
Dott. T R M - Consigliere -
Dott. V G - Consigliere -
Dott. M G - rel. Consigliere -
Dott. E S M - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
F L L, in persona del curatore, elettivamente domiciliato in Roma, Via D. Azuni n. 9, presso l'avv. P D C, unitamente all'avv. M P L, che lo rappresenta e difende in virtù di procura a margine del ricorso;



- ricorrente -


contro
S M, elettivamente domiciliata in Roma, Via Maddalena Ranieri n. 12, presso l'avv. S F, unitamente all'avv. A P, che la rappresenta e difende in virtù di procura a margine del controricorso;



- controricorrente -


avverso la sentenza n. 752/00, emessa dalla Corte d'appello di Bari il 3 agosto 2000;

Udita, nella pubblica udienza del 4 marzo 2004, la relazione del Cons. Dott. G M;

Uditi, per le parti, l'avv. L e l'avv. S P con delega;

Udito il P.M., in persona dell'Avvocato Generale Dott.

IANNELLI

Domenico, il quale ha concluso per l'accoglimento del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO


1 - Con atto notificato il 30 agosto 1991, la signora Savina Mennoia conveniva in giudizio, innanzi al Tribunale di Trani, il signor Luigi Lambo, esponendo:
- che, con scrittura privata del 28 maggio 1988, aveva promesso di cedere in pennuta al convenuto, un suolo edificatorio sito in Canosa dell'estensione di circa 1784 mq.;

- che il convenuta si era obbligato, a sua volta, a cedere in controprestazione ad essa attrice o a persona da nominare la proprietà di una delle palazzine che sarebbero state costruite sull'area in questione "finita e rifinita in ogni sua parte e al pagamento di un conguaglio in denaro";

- che una parte del conguaglio era stata versata al momento della sottoscrizione del preliminare;

- che l'area sopra indicata era stata trasferita con due distinti atti rogati, rispettivamente, il 10 settembre 1988 e il 20 gennaio 1989;

- che alla scadenza aveva, senza esito, sollecitato il convenuto a trasferire il fabbricato, previa verifica della sua rispondenza a quanto concordato.
Tanto premesso, l'attrice chiedeva che fosse disposto, ai sensi dell'art. 2932 c.c., il trasferimento della palazzina con condanna del convenuto all'esecuzione delle opere necessarie a rendere la costruzione conforme a quanto convenuto, al pagamento delle (residue) somme dovute a titolo di conguaglio e al risarcimento dei danni. 1.1 - Il convenuto non si opponeva al trasferimento del fabbricato, ma deduceva:
- che il ritardo era stato determinato dalla sospensione dei lavori e da alcune modificazioni del progetto originario disposte dalla Sovrintendenza a seguito del ritrovamento nel sottosuolo di reperti archeologici;

- che i lavori supplementari eseguiti per la realizzazione delle nuove opere richieste avevano comportato una spesa ulteriore di circa L. 41.000.000.
Chiedeva, pertanto, che fosse disposto il trasferimento della palazzina con le modifiche richieste dalla Sovrintendenza e che l'attrice fosse condannata a rimborsarlo delle maggiori spese sostenute per l'esecuzione delle nuove opere, con rivalutazione e interessi.
1.2 - Il Tribunale, con sentenza del 17 febbraio 1998, disponeva il trasferimento dell'immobile in favore dell'attrice e condannava il convenuto al pagamento, a titolo di conguaglio, della complessiva somma di L. 45.304.595, con gli interessi legali dalla domanda. La pretesa risarcitoria era invece respinta, osservandosi che i ritardi nell'esecuzione dell'opera erano dipesi da causa non imputabile al convenuto. Sorte non diversa aveva la domanda di rimessione in pristino, sul rilievo che le difformità lamentate non costituivano difetti o vizi dell'opera, ne' irregolarità che incidevano (negativamente) sulla funzionalità del bene. Con la stessa sentenza veniva ordinato al Conservatore di procedere alla prescritta trascrizione.
La domanda era stata trascritta il 31 agosto 1991.


2 - Il 25 marzo 1999 il Tribunale di Trani dichiarava il fallimento del convenuto. La Curatela proponeva appello, dichiarando che intendeva sciogliersi dal contratto, ai sensi dell'art. 72, quarto comma, l. fall..
Chiedeva pertanto che, in riforma della sentenza impugnata, anche le domande riconosciute fondate dal Tribunale fossero respinte o che, quanto meno, fosse dichiarata la cessazione della materia del contendere.
La Mennoia si opponeva all'accoglimento del gravame, assumendo che l'art. 72, l. fall., era nella specie inapplicabile, sia perché tale disposizione riguardava la vendita e non la pennuta, sia perche la sentenza pronunciata dal Tribunale era comunque opponibile al fallimento. E proponeva, a sua volta appello incidentale chiedendo che la Corte, ove avesse ritenuta fondata la pretesa del curatore di sciogliersi dal preliminare, dichiarasse anche lo scioglimento dei contratti con i quali era stato disposto (il 10 settembre 1988 e il 20 gennaio 1989) il trasferimento dell'area in favore del Lembo. 2.1 - La Corte territoriale rigettava l'appello principale, proposto dalla Curatela, osservando che la facoltà accordata al curatore del fallimento dall'art. 72, quarto comma, l. fall, può essere esercitata, rispetto ai contratti di permuta, solo se nessuno dei due beni oggetto di scambio reciproco, sono passati in proprietà della controparte e che, nel caso di specie, l'area edificabile era stata invece già trasferita al Lembo. L'appello incidentale era dichiarato assorbito.
2.2 - La Curatela chiedeva la cassazione di tale sentenza con un unico motivo di gravame, illustrato con memoria, al cui accoglimento la Mennoia si opponeva con controricorso, anch'esso illustrato con memoria.
Il ricorso, assegnato inizialmente alla prima sezione civile, era successivamente rimesso all'esame delle Sezioni Unite, in considerazione dell'esistenza, in materia, di non univoci precedenti giurisprudenziali di questa Corte.
MOTIVI DELLA DECISIONE


3 - La Curatela fallimentare - denunziando violazione e falsa applicazione dell'art: 72, quarto comma, r.d. 16 marzo 1941, n. 267, nonché vizio di motivazione - censura la sentenza impugnata per aver negato che avesse il diritto di sciogliersi dal contratto ai sensi dell'art. 72, quarto comma, l. fall., senza considerare: a) che, in base a quanto disposto da tale disposizione, l'esecuzione della prestazione da parte del contraente in bonis, in caso di fallimento del venditore, non è di ostacolo all'esercizio della facoltà di scelta, da parte del curatore, tra l'esecuzione del contratto e il suo scioglimento;
b) che tale principio, formulato esplicitamente per il contratto di compravendita e riconosciuto (pacificamente) applicabile anche al contratto preliminare, è da ritenersi operante anche rispetto al preliminare di permuta;
c) che, conseguentemente, non poteva esservi dubbio che, nel caso di specie, il curatore potesse legittimamente optare per lo scioglimento del contratto, sebbene la controparte avesse già provveduto al trasferimento della proprietà dell'area in favore del fallito, posto: c1) che la posizione di quest'ultimo era assimilabile a quella del venditore e che doveva, quindi, farsi applicazione del principio sancito dall'art. 72, quarto comma, l. fall.;
c2) che, in ogni caso, quando sia stato stipulato un contratto preliminare, l'esercizio della facoltà di scioglimento del contratto da parte del curatore del promettente venditore può essere impedito solo se, in epoca anteriore alla dichiarazione di fallimento, sia stato concluso il contratto definitivo, ovvero sia passata in giudicato la statuizione giudiziale che tenga luogo di quella stipulazione;
c3) che lo stesso effetto preclusivo non può invece essere riconosciuto alla trascrizione, sempre prima della dichiarazione di fallimento, della domanda giudiziale di esecuzione in forma specifica dell'obbligo di concludere un contratto.


4 - Il Collegio, al quale il ricorso era stato assegnato, ha ritenuto che in ordine alla soluzione di tale specifica questione fossero emersi orientamenti non univoci della giurisprudenza di questa Corte ed ha chiesto, pertanto, che il ricorso fosse assegnato a queste Sezioni Unite.
Tali disarmonie si sarebbero manifestate, in particolare, tra le sentenze Cass. 4 aprile 1973, n. 934;
3 giugno 1993, n. 6207, 25 gennaio 1995, n. 871 (secondo le quali l'adempimento del contraente non fallito non sarebbe ostativo all'esercizio della facoltà di recesso del curatore ai sensi dell'art. 72, quarto comma, l. fall.) e la sentenza 8 novembre 1974, n. 3422, che avrebbe invece escluso, nell'ipotesi considerata, detta possibilità.


5 - Le decisioni richiamate, per la verità, non affrontano, quanto meno esplicitamente, tale questione. L'esistenza di dissonanze, anche inconsapevoli, nella giurisprudenza di questa Corte in ordine all'applicazione del citato art. 72, quarto comma, l. fall. rispetto ai contratti preliminari è peraltro innegabile, come si porrà in evidenza nei paragrafi seguenti. Una riconsiderazione delle soluzioni fino a questo momento seguite appare quindi opportuna, anche in considerazione della particolare importanza della questione, la cui soluzione non di rado viene ad incidere sulla soddisfazione di un interesse primario, come quello legato all'acquisto di una casa di abitazione, riconosciuto dalla nostra Carta costituzionale meritevole di particolare protezione (art. 47 Cost.) e che iniziative legislative all'esame del Parlamento, confluite nel disegno di legge, recante "Delega al Governo per la tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire (atto S. 2195), si propongono di tutelare in modo più incisivo di quanto non sia consentito dalle norme attualmente in vigore.


6 - L'art. 72 l. fall., il cui contenuto precettivo si sostanzia nell'attribuzione al curatore del contraente fallito del potere di sciogliersi dal contratto di vendita stipulato prima della dichiarazione di fallimento, non è di agevole lettura. Stando alla rubrica, che fa riferimento alla vendita "non ancora eseguita da entrambe le parti", dovrebbe ritenersi che i contratti presi in considerazione, sono (soltanto) quelli non eseguiti o non compiutamente eseguiti sia dall'uno che dall'altro contraente, così come si afferma nella Relazione ministeriale, osservandosi che "la semplice esecuzione unilaterale si risolve in un credito della parte che ha eseguito verso l'altra, e i crediti si fanno valere secondo le norme proprie del fallimento" (ivi, p. 18), vale a dire secondo le regole del concorso.
Nei primi tre commi, che hanno riferimento al fallimento del compratore, si afferma chiaramente che la possibilità, per il curatore, di optare per lo scioglimento del contratto, presuppone, innanzi tutto, che la vendita sia ancora ineseguita o "non compiutamente eseguita "da entrambe le parti": ne deriva, come è del resto chiarito esplicitamente dal primo comma della norma in esame, che l'integrale esecuzione della prestazione, da parte del venditore o da parte dell'acquirente, preclude al curatore di optare per lo scioglimento del contratto. Il contenuto della disposizione è quindi, sotto tale riguardo, pienamente in linea con le indicazioni che possono trarsi dalla rubrica e dalla Relazione.
6.1 - Nel quarto comma dello stesso art. 72 l. fall., relativo al fallimento del venditore, si dispone che, se la cosa venduta "è già passata in proprietà del compratore", il contratto "non si scioglie". Ci si può chiedere, allora, se lo stesso effetto non si determini anche per il solo fatto che il compratore abbia eseguito la propria prestazione. Ma il dubbio, ancorché comprensibile (l'adempimento di tale prestazione impedisce, infatti, di considerare il contratto "non compiutamente" eseguito "da entrambe le parti"), è infondato, il legislatore ha precisato, infatti, che "se la cosa venduta non è passata in proprietà del compratore, il curatore ha la scelta fra l'esecuzione e lo scioglimento del contratto". Appare quindi evidente che nell'ipotesi inversa tale possibilità di scelta non è concessa e che il dato rilevante, in caso di fallimento del venditore, per l'esercizio del potere di scioglimento del contratto da parte del curatore fallimentare, è costituito (non dalla mancata esecuzione, totale o parziale, del contratto "da entrambe le parti", ma) dal mancato trasferimento della proprietà della cosa venduta al compratore. Vi è quindi nella norma in esame un'innegabile asimmetria, rilevata sin dal suo primo apparire, la cui giustificazione non appare affatto chiara. È tuttavia evidente, tenuto conto del tenore della rubrica e della Relazione che, dei due criteri passati in rassegna, quello fondato sulla totale o parziale inesecuzione del contratto "da entrambe le parti" riveste, rispetto all'altro criterio previsto dalla stessa norma, carattere di generalità.
6.2 - L'applicabilità alla permuta dell'art. 72 l. fall, è data per scontata dalla giurisprudenza di questa Corte, anche se con enunciazioni generiche, che prescindono da ogni riferimento alla questione che viene in considerazione nel presente giudizio (Cass. 25 gennaio 1995, n. 871;
3 giugno 1993, n. 6207;
e già: Cass. 8 novembre 1974, n. 3422;
4 marzo 1973, n. 934). Su ciò può convenirsi, tenuto conto delle affinità tra i due contratti. Non vi e dubbio, tuttavia, che la disposizione in esame debba essere posta in correlazione con l'art, 1555 c.c., il quale stabilisce, in via generale, che le norme stabilite per la vendita si applicano alla pennuta "in quanto ... compatibili" con tale contratto.
Nel precedente paragrafo si è posto in evidenza che il citato art. 72 l. fall., nel regolare gli effetti del fallimento sui contratti di
vendita prima della dichiarazione di fallimento, detta una disciplina differenziata, a seconda che il fallimento riguardi il venditore o il compratore. Ma nella permuta non è rinvenibile una siffatta distinzione di ruoli, in quanto il reciproco trasferimento delle cose (o dei diritti) oggetto del contratto comporta che ciascuno dei contraenti assuma, al tempo stesso, la posizione di alienante e di acquirente.
Deve quindi escludersi che l'incidenza del fallimento possa, in tal caso, essere diversamente regolata, a seconda che a fallire sia l'una o l'altra parte. Oli effetti della dichiarazione del fallimento saranno quindi regolati, sia nell'una che nell'altra ipotesi, in modo uniforme e secondo un criterio che non può non essere individuato in quello fondato sulla mancata o incompleta esecuzione del contratto "da entrambe le parti", posto che trattasi del criterio che assume, rispetto all'altro previsto dall'art. 72 l. fall., carattere di minore specificità (retro, p. 6.1).
6.3 - La censura sopra puntualizzata alla lettera c1), del p. 3 è pertanto infondata, dovendo ritenersi, per le ragioni esposte nel precedente paragrafo, che il principio sancito dal quarto comma dell'art. 72, l. fall., è inapplicabile ai contratti di permuta stipulati prima della dichiarazione di fallimento e che, pertanto, quale che sia il contraente fallito, il curatore può sciogliersi dal contratto solo se quest'ultimo è "ancora ineseguito (o non compiutamente eseguito) da entrambe le parti".