Cass. civ., SS.UU., sentenza 08/07/2005, n. 14329

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. C V - Presidente aggiunto -
Dott. P G - Presidente di sezione -
Dott. P E - rel. Consigliere -
Dott. E A - Consigliere -
Dott. C A - Consigliere -
Dott. M C F - Consigliere -
Dott. L P M - Consigliere -
Dott. E S - Consigliere -
Dott. B M - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
L M s.p.a. - per l'industria del marmo -, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso, con procura in calce al ricorso datata 8 settembre 2003, dagli avv.ti A G, Z F e V M E, domiciliatario in Roma, alla via Lima 15;



- ricorrente -


contro
AMMINISTRAZIONE SEPARATA DEI BENI DI USO CIVICO (Amministrazione Sep. B.U.C.) L C, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, con procura a margine del controricorso, dagli avv.ti P A e L M, domiciliatario in Roma, alla via A. Friggeri 103;

e
T ME S.r.l., in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa, con procura a margine del ricorso, dagli avv.ti S M e C M, domiciliatario in Roma alla via Granisci 36;



- controricorrente -


e
COMUNE DI LASA, in persona del sindaco pro tempore;



- intimato -


avverso la decisione del Consiglio di Stato - Sez. 6^ - in data 19 novembre 2002, depositata col n. 2992/2003 il 30 maggio 2003. Nella Pubblica udienza del 17 marzo 2005, udita la relazione della causa svolta dal Cons. Dott. Papa;

uditi gli avv.ti Verino, per la ricorrente, Lulani e Coglitore E., delegato, per le controricorrenti;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

MACCARONE

Vincenzo, che ha concluso per il rigetto del ricorso, con declaratoria di giurisdizione dell'autorità giudiziaria amministrativa.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1.- Con nota prot. n. 6460 il Sindaco del Comune di Lasa, in esecuzione di delibera consiliare, comunicò alla Lasa per l'industria del marno S.p.a. disdetta, dal 31 gennaio 2001, del contratto di concessione per l'esercizio delle cave marmifere di Lasa, stipulato con la Società il 29 gennaio 1980. La disdetta - giusta deliberazione n. 45 del 16 settembre 2000, che aveva accertato la proprietà tavolare in capo all'ente delle particene fondiarie oggetto dell'attività di coltivazione - fu confermata dall'Amministrazione separata dei beni di uso civico Lasa Centro, con nota datata 27 settembre 2000.
La stessa Amministrazione, dopo avere negativamente riscontrato una richiesta di trattativa, per l'affitto delle cave, proveniente dalla Tiroler Marmorwerke S.r.l., all'esito di apposite trattative con la stessa società Lasa Marmo, si determinò ad un nuovo contratto di affitto a quest'ultima, giusta delibera n. 72 del 22 dicembre 2000, addivenendo alla stipulazione il giorno successivo. 2.- La delibera fu impugnata dalla Tiroler Marmorwerke davanti al Tribunale amministrativo regionale di giustizia amministrativa, Sezione autonoma per la provincia di Bolzano, unitamente agli atti prodromici, preliminari e consequenziali, con espresse richieste di declaratoria d'illegittimità del contratto intercorso con la Lasa Marmo e di condanna al risarcimento dei danni.
Il ricorso, proposto nei confronti della ripetuta Lasa Marmo, dell'Amministrazione Separata dei beni di uso civico Lasa Centro e del Comune di Lasa, fu accolto - con esclusione dell'istanza risarcitoria - con decisione n. 379 del 2001. 3.- Il Consiglio di Stato, con la decisione indicata in epigrafe, ha respinto gli appelli della Società Lasa centro e della Amministrazione separata dei beni di uso civico.
Ha superato l'eccezione preliminare d'improcedibilità dei gravami per difetto di interesse, rilevando che la delibera n. 2 del 4 gennaio 2002, con cui l'Amministrazione aveva scelto, quale contraente per la conduzione delle cave marmifere, la medesima Società Lasa Marmo, aveva ovviato al difetto di comparazione tra le offerte in concorso, che era stato fatto valere contro la delibera iniziale.
Ha, quindi, affermato la giurisdizione amministrativa sui seguenti rilievi:
- rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia relativa alle "procedure di scelta del contraente da parte di soggetti comunque tenuti all'applicazione delle regole di evidenza pubblica", all'uopo essendo sufficiente verificare che la pretesa azionata riguardi l'esercizio legittimo del corrispondente potere amministrativo;

- "il contratto di affitto stipulato dall'Amministrazione separata dei beni di uso civico si rivela un contratto di concessione di un bene pubblico, devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell'art. 5 della legge sui TAR";

- essendo necessario distinguere la cava come "suolo" dalla cava come "giacimento", deve ritenersi che questa, "anche in assenza di un provvedimento autoritativo di acquisizione - e ciò indipendentemente dalla considerazione degli usi civici gravanti sul fondo -", vada sempre ricompresa nel patrimonio indisponibile dell'ente, non rispondendo a criteri di ragionevolezza "la differenziazione fra giacimenti acquisiti dagli enti pubblici senza titolarità del diritto di proprietà e giacimenti acquisiti dagli enti a titolo di proprietà", desunta dall'art. 826 comma 2 c.c. e confermata dalla prevalente giurisprudenza;

- da ciò riceve conferma la necessità della concessione, del tipo della c.d. concessione-contratto.
4.- Per la cassazione ricorre la Lasa Marmo s.p.a. - per l'industria del marmo -, con due motivi, illustrati da memoria.
Resiste con controricorso la S.r.l. Tiroler Marmorwerke s.r.l., mentre l'Amministrazione Sep. B.U.C, Lasa Centro, nel proprio controricorso, esprime sostanziale adesione alle tesi della ricorrente.
Il Comune di Lasa non svolge attività difensiva.
MOTIVI DELLA DECISIONE
5.- La ricorrente Lasa Marmo S.p.a. deduce i due mezzi di cassazione che seguono.
5.1.- "Carenza di giurisdizione del Giudice Amministrativo. Carenza di giurisdizione del Consiglio di Stato e del Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa, Sezione Autonoma per la Provincia di Bolzano. Violazione ed erronea interpretazione degli artt. 386 c.p.c., 860 c.c., 5 della legge n. 1034/1971".
5.1.1.- Rileva che, avendo l'Amministrazione separata B.U.C, optato per la trattativa privata, in ordine ad un contratto di affitto, non sussiste alcuna possibilità di ricondurre le doglianze della Tiroler Marmorwerke S.r.l. alla giurisdizione amministrativa, dovendosi, anzi, sulla scorta di Cass., sez. un., 7842/1994, concludere che "il soggetto escluso dalla trattativa non ha alcun interesse legittimo al corretto esercizio di un potere non esercitato, ne' gli si può riconoscere la facoltà di adire il giudice amministrativo per denunciare l'eventuale comportamento illegittimo della P.A. che ha volontariamente scelto di agire iure privatorum, salva l'azione risarcitoria davanti al giudice ordinario per responsabilità precontrattuale della stessa amministrazione.
5.1.2.- Critica, inoltre, l'impostazione seguita dalla decisione impugnata, che ha fondato l'inquadramento della fattispecie nel regime della concessione - con conseguente giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 5 della legge TAR -, su una non convincente distinzione tra cava come "suolo" e cava come "giacimento", e su una interpretazione degli artt. 826 e 830 c.c. contrastante con l'univoca giurisprudenza, secondo cui la cava appartenente all'ente pubblico può essere ceduta con contratti di diritto privato - come tali devoluti alla cognizione del giudice ordinario -, restando l'inclusione nel patrimonio indisponibile limitata ai casi di sottrazione della disponibilità al proprietario del fondo.
5.2.- "Difetto di giurisdizione. Eccesso di potere giurisdizionale. Violazione ed erronea interpretazione dell'art. 103 Cost., dell'art. 2 della legge n. 2248/1865 All. E, dell'art. 26 del R.D. n. 1054/1924
e dell'art. 4 della legge 1034/1971". Sotto tale ulteriore profilo, la decisione viene censurata per aver ricompreso nella pronuncia di annullamento non la sola delibera n. 72 del 2000, sibbene anche il contratto concluso, sulla base di essa, tra l'Amministrazione e la Società Lasa Marmo.
6.- Mentre la stessa Amministrazione B.U.C. ribadisce le censure che precedono, in particolare insistendo sulla prima, la Società Tiroler Marmorwerke, nel proprio controricorso, contrasta i rilievi avversar, sia sotto il profilo della ammissibilità - per attenere, il primo motivo, all'interesse ad agire e non alla giurisdizione, ovvero a valutazioni di merito -, sia adducendo la correttezza della argomentazioni esposte dal Consiglio di Stato.
7.- Il ricorso va disatteso.
7.1.1.- Non è fondato il primo profilo del primo mezzo di Cassazione, col quale si assume - richiamando Cass., Sez. un., 7842/1994 - la carenza di un interesse legittimo al corretto esercizio del potere di addivenire alla trattativa privata, dal momento che si discute proprio della legittimità della delibera che ha stabilito tale sistema di contrattazione, onde la doglianza, esaurendosi in una valutazione di fondatezza della pretesa, presuppone risolta sfavorevolmente alla originaria ricorrente la questione circa la necessità di una procedura ad evidenza pubblica, che è il tema sottoposto, appunto, al giudice amministrativo. 7.1.2.- Decisiva rimane, pertanto, l'indagine in ordine al secondo profilo di censura, attraverso il quale si riconduce la condotta dell'ente ad una attività iure privatorum, sotto diversi aspetti criticando l'impostazione della decisione impugnata. Sul punto, in essa si afferma che "il contratto di affitto stipulato dall'Amministrazione separata dei beni di uso civico si rivela un contratto di concessione di un bene pubblico, devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell'art. 5 della legge sui TAR" (p. 15), richiamandosi la giurisprudenza amministrativa che, in materia di affidamento dell'attività di sfruttamento di cava, era già pervenuta a tale conclusione. La sottesa circostanza che l'Ente amministra beni gravati da uso civico (come anche si legge a p. 22 seg. del controricorso della Società Tiroler Marmorwerke) non è certamente smentita dal mero rilievo della proprietà tavolare dei suoli (cosi, nel controricorso della Amministrazione Sep. B.U.C., p. 19), ed essa, da sola, vale a dare fondamento alla conclusione cui è pervenuto il giudice amministrativo, il quale, non a caso, mostra di introdurre le argomentazioni ulteriori "indipendentemente dalla considerazione degli usi civici gravanti sul fondo" (decisione, p. 20). Difatti, anche a voler distinguere tra cava come suolo e come giacimento - secondo la prospettiva seguita, in ordine successivo, nella decisione medesima -, il primo resterà soggetto all'uso civico e del secondo potrà disporsi solo nella forma della concessione, dovendosi coordinare le esigenze di tutela dell'uso civico sul suolo con quelle derivanti dallo sfruttamento del giacimento.
Tale più agevole chiave di lettura consente di superare le più complesse - e, soprattutto, problematiche - valutazioni ulteriori, implicanti una interpretazione che indurrebbe a superare il dato letterale dell'art. 826 cpv. c.c, secondo cui le cave rientrano nel patrimonio indisponibile dello Stato solo "quando la disponibilità ne è sottratta al proprietario del fondo" (con giurisprudenza consolidata in tal senso).
La conclusione è la stessa cui è pervenuto il giudice
amministrativo: potendosi disporre dei beni solo attraverso una concessione, ne deriva la giurisdizione esclusiva dello stesso giudice, ex art. 5 della legge 1034/1971. E non è dato collegare ad un tale atto amministrativo una forma di scelta del contraente non soggetta ad evidenza pubblica.
7.2.- Il secondo mezzo di Cassazione - di portata residuale - denuncia un difetto di giurisdizione per eccesso di potere giurisdizionale, in ordine alla declaratoria di illegittimità del contratto d'affitto della cava, siccome consequenziale alla delibera annullata.
È vero che il giudice di primo grado aveva dichiarato tale illegittimità e che quello di secondo grado si è limitato a respingere gli appelli;
ma è altrettanto vero che, nella motivazione della decisione impugnata, si precisa trattarsi di "inefficacia sopravvenuta del contratto", con "la salvezza degli atti compiuti medio tempore", senza che ciò impedisca "la rinnovazione dell'attività amministrativa ed il rinnovo della stipula poiché il contratto è inopponibile nei confronti della ricorrente". Ed espressamente si conclude che si deve "intendere la declaratoria di illegittimità del contratto come declaratoria nei limiti suddetti". La conclusione, anche se opinabile, non attiene ai limiti esterni della giurisdizione amministrativa, ma al modo di esercizio della funzione giurisdizionale, rimanendo quindi sottratta al controllo consentito alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione sulle decisioni del Consiglio di Stato (v., per tutte, Cass., Sez. un., 11191/2003, 574/2003). 8.- Ne consegue il rigetto del ricorso, con declaratoria della giurisdizione amministrativa.
Le peculiarità della vicenda inducono alla compensazione delle spese di questa fase.