Cass. civ., sez. IV lav., sentenza 27/03/2004, n. 6145

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. S G - Presidente -
Dott. M G - Consigliere -
Dott. L A - Consigliere -
Dott. C F - rel. Consigliere -
Dott. B B - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SZA
sul ricorso proposto da:
CNGELO GIUSEPPE, elettivamente domiciliato in ROMA VIA CONCA D'ORO 285, presso lo studio dell'avvocato F G, rappresentato e difeso dall'avvocato A M, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
DO & RENATO OCONE SPA;

- intimato -

e sul 2^ ricorso n.^ 24304/01 proposto da:
DO & RENATO OCONE SPA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI PICENI 26, presso lo studio dell'avvocato C M, rappresentato e difeso dall'avvocato M M, giusta delega in atti;

- ricorrente incidentale -
contro
CNGELO GIUSEPPE;

- intimato -

avverso la sentenza n. 123/01 del Tribunale di BENEVENTO, depositata il 13/04/01 - R.G.N. 466/96;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 05/11/03 dal Consigliere Dott. F C;

udito l'Avvocato P per delega MANDATO;

udito l'Avvocato SISCA per delega MAROTTI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. PIVETTI Marco che ha concluso per l'accoglimento del primo e secondo motivo del ricorso principale;
rigetto del terzo motivo, assorbito il ricorso incidentale.
SVOLGIMENTO DEL GIUDIZIO
Giuseppe C convenne in giudizio dinanzi al Pretore di Benevento la spa Domenico e Renato Ocone perché fosse condannata a pagargli la somma di lire 73. 377. 052, oltre accessori del credito, e differenze retributive a titolo di lavoro straordinario e di t.f.r. Nella resistenza della convenuta il Pretore accolse parzialmente la domanda, riconoscendo dovuta al C la somma di lire 10.713.835 per compenso del lavoro straordinario e la somma di lire 7.032.334 per trattamento di fine rapporto.
Il lavoratore propose appello lamentando, per ciò che qui rileva, che il primo giudice avesse ritenuto non sufficientemente provato il lavoro straordinario e non lo avesse calcolato nel trattamento di fine rapporto.
Il datore di lavoro, con appello incidentale, si dolse invece del ricorso fatto dal primo giudice al criterio equitativo per la determinazione dello straordinario, e chiese, fra l'altro, la restituzione delle somme incassate in più dal C e la condanna nelle spese del giudizio di primo grado.
Il Tribunale di Benevento in parziale riforma della sentenza impugnata ha condannato la società Domenico e Renato Ocone a pagare a titolo di compenso per lavoro straordinario per i periodi luglio 1985/agosto 1986, agosto 1987/dicembre 1987 la somma di lire 5. 158.647, ha rigettato il ricorso in ordine al lavoro straordinario per il periodo rimanente ed ha dichiarato interamente compensate le spese del grado di appello.
Secondo il giudice del merito il compenso per lavoro straordinario 5 non doveva esser riconosciuto al C dal 1988, e cioè nel periodo in cui egli aveva svolto mansioni di autista, lavoro discontinuo caratterizzato da attese lavorative idonee alla ricostituzione delle energie psicofisiche, mentre andava riconosciuto, per il periodo luglio 1985-agosto/1986 ed agosto 1987/dicembre 1987, caratterizzato da mansioni diverse da quelle dell'autista, nella misura di due ore e 18 minuti al giorno eccedenti l'orario normale, così come emergeva dalle risultanze di causa, e ad esclusione di ogni criterio equitativo. Doveva inoltre escludersi la computabilità dello straordinario nel trattamento di fine rapporto, per espressa previsione in tal