Cass. civ., sez. I, ordinanza 23/12/2020, n. 29410

ORDINANZA sul ricorso 19741/2015 proposto da: Ambrosiana S.r.l., in persona del legale rappresentante pro- tempore, elettivamente domiciliata in Roma, Via Pinciana n.25, presso lo studio dell'avvocato A C, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato C D G, giusta procura al margine del ricorso;
-ricorrente -

contro

Banca Popolare Commercio e Industria S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, Via E. Q. Visconti n.20, presso lo studio dell'avvocato R R che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato D N G, giusta procura in calce al controricorso;
-controricorrente - avverso la sentenza n. 1487/2015 della CORTE D'APPELLO di MILANO, depositata il 02/04/2015;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 23/07/2020 del Cons. ACIERNO MARIA;
lette le conclusioni scritte del P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale dott. L C che ha chiesto: rigettarsi il ricorso, ove non si voglia rimettere lo stesso alla pubblica udienza per la particolarità dei temi involti.

FATTI DI CAUSA

E

RAGIONI DELLA DECISIONE

1.11 tribunale di Milano, adìto dalla s.r.l. Fiduciaria Ambrosiana per sentir dichiarare la nullità del contratto di gestione patrimoniale e l'inadempimento delle obbligazioni derivanti dal rapporto, intervenuto con la s.p.a. Banca Popolare Commercio & Industria, ha rigettato l'eccezione di difetto di legittimazione attiva della società fiduciaria;
ha dichiarato la nullità del contratto di gestione patrimoniale, stipulato verbalmente dalle parti nel 2000 e formalizzato soltanto nel 2003;
ha accertato l'inadempimento della convenuta alle obbligazioni di protezione imposte dall'art. 21 T.U.F.;
ha rigettato la domanda risarcitoria proposta dalla società attrice e compensato le spese di lite.

2.La Corte d'Appello di Milano, ha riformato la pronuncia di primo grado, affermando che una società, incontestatamente fiduciaria ex I. n. 1966 del 1939 che abbia stipulato, in via orale, un contratto di gestione del portafoglio titoli del proprio fiduciante di rilevantissima entità, è priva di legittimazione attiva in relazione all'azione di nullità del contratto quadro per difetto di forma ed è priva d'interesse ad agire, per le seguenti ragioni: a) l'intervenuta caducazione del rapporto fiduciario già nel primo grado di giudizio, da trarsi, incontestatannente, dagli atti difensivi di parte attrice fa venire meno la legittimazione attiva non risultando fondate le obiezioni di parte attrice, centrate sulla conservazione dei diritti del fiduciario fino allo spirare del termine di prescrizione dei diritti stessi;
b) nonostante l'art. 1705 c.c. che regola i poteri del mandatario nel mandato senza rappresentanza preveda al primo comma la legittimazione del mandatario per l'esercizio delle azioni connesse agli atti compiuti nell'interesse del mandante ed in particolare per le azioni poste a tutela dei diritti di credito (annullamento, rescissione, risoluzione, risarcimento), l'azione di nullità è diversa dall'actio indebiti che spetta solo al solvens nei confronti dell'accipiens perché ha a oggetto gli stessi beni a suo tempo consegnati e non la minusvalenza dei titoli;
c) è pacifico che sia stato il fiduciante a conferire strumenti finanziari e liquidità e che lo stesso intervenisse personalmente nella gestione;
d) deve escludersi anche l'interesse ad agire, peraltro tratteggiato dall'appellante con carattere possibilistico ,e dunque privo del requisito dell'attualità;
e) l'art. 1715 c.c. esclude che il mandatario che agisce in nome proprio debba rispondere verso il mandante delle obbligazioni assunte dai soggetti con i quali ha contatto, salvo patto contrario.

3. Avverso tale pronuncia ha proposto ricorso per cassazione la s.r.l. Ambrosiana, affidato a sei motivi. Ha resistito con controricorso la s.p.a. Banca Popolare Commercio ed Industria.

4. Nel primo motivo viene dedotta la violazione dell'art. 2033 c.c. in relazione agli artt. 99 e 100 c.p.c. e all'art. 1705 c.c. Secondo la Corte d'Appello la posizione della parte ricorrente è equiparabile a quella del mandatario senza rappresentanza, il quale pur potendo esercitare i diritti acquisiti tramite la sua opera non può agire ex art.2033 c.c. La s.p.a. Fiduciaria Ambrosiana contesta che si tratti di mandato senza rappresentanza dal momento che pacificamente le parti hanno qualificato il rapporto in questione come fiduciario. In entrambe le ipotesi si tratta di tecniche mediante le quali può essere affidato ad un soggetto di gestire interessi altrui in nome proprio. La differenza sta nel fatto che al mandatario senza rappresentanza è affidato il compito di agire concludendo atti giuridici il cui compimento è ad esso imputabile e gli effetti, salvo che ai limitati fini previsti dal secondo comma dell'art. 1705 c.c., sono altrettanto riferibili soltanto al mandatario. Nel rapporto fiduciario, al contrario, risulta centrale e caratterizzante il momento in cui la situazione giuridica viene direttamente trasferita dal fiduciante al fiduciario con l'intesa che il suo esercizio dovrà avvenire nell'interesse del primo e che, alle condizioni previste, dovrà operarsi un trasferimento in suo favore. Nella specie, contrariamente a quanto affermato nella sentenza impugnata il patrimonio mobiliare è intestato alla fiduciaria e da tale premessa non può che conseguire l'esercizio dei diritti patrimoniali connessi a tale trasferimento. La titolarità dei diritti è esclusivamente in capo al fiduciante e il rapporto di fiducia vale soltanto a determinare i rapporti obbligatori con il fiduciante. Alla medesima conclusione si perviene, tuttavia, anche ove si scomponga la titolarità dalla legittimazione. La giurisprudenza di legittimità ha sottolineato che è fuorviante distinguere rigidamente tra negozio fiduciario e mandato dal momento che il negozio fiduciario è una combinazione di due fattispecie negoziali collegate, l'una costituita da un negozio reale traslativo, a carattere esterno, e l'altra (il pactum fiduciae) a carattere interno ed effetti obbligatori. Ma anche a voler far rientrare il negozio fiduciario nel mandato senza rappresentanza la soluzione non potrebbe essere diversa. La circostanza che in un rapporto fiduciario il fiduciante-mandante possa intervenire nei confronti del terzo a tutela dei propri diritti non esclude ma implica la legittimazione concorrente ed esercitabile senza limiti del mandatario. Nel caso di specie non è neanche stata adombrata l'ipotesi che il mandante-fiduciante abbia inteso escludere il fiduciario dall'esercizio dei diritti patrimoniali conseguenti agli atti di esercizio del mandato. Infine viene osservato che le S.U. (sentenza n. 24772 del 2008) hanno chiarito che l'espressione diritti di credito, contenuta nell'art.1705 c.c., va rigorosamente circoscritta all'esercizio dei diritti sostanziali acquisiti dal mandatario, con conseguente esclusione delle azioni poste a loro tutela (annullamento, risoluzione, rescissione e risarcimento), per queste ultime essendo legittimato il mandatario e tanto più nel negozio fiduciario, il fiduciario cui i beni sono formalmente trasferiti. Diversamente ragionando vi sarebbero azioni non esercitabili né dall'uno né dall'altro.