Cass. civ., SS.UU., sentenza 04/05/2018, n. 10774

1 0774-18 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SEZIONI UNITE CIVILI Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Oggetto RICORSI CON MOTIVI RENATO RORDORF - Primo Pres.te f.f. - ATTINENTI ALLA GIURISDIZIONE Presidente Sezione - S S' - Ud. 21/11/2017 - B B - Consigliere - PU ROSA MARIA DI VIRGILIO - Consigliere - R.G.N. 7457/2015 Gan. 10774 -Consigliere - ULIANA ARMANO Rep. - Consigliere - ANTONIO MANNA e.u. PASQUALE D'ASCOLA Consigliere - Rel. Consigliere - MARIA ACIERNO ALBERTO GIUSTI - Consigliere - ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso 7457-2015 proposto da: GLOBAL STARNET LTD (già B PLUS GIOCOLEGALE LTD), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA EMILIA 88, presso lo studio dell'avvocato S V, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati ANDREA SCUDERI e C B;
- ricorrente · contro .723 PROCURATORE GENERALE RAPPRESENTANTE IL PUBBLICO MINISTERO PRESSO LA CORTE DEI CONTI, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA BAIAMONTI 25;

- controricorrente -

HBG S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, LARGO MESSICO 7, presso lo studio dell'avvocato F T, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati M S e LUIGI MEDUGNO;
- controricorrente e ricorrente incidentale -

contro

RAPPRESENTANTE IL PUBBLICO PROCURATORE GENERALE MINISTERO PRESSO LA CORTE DEI CONTI, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA BAIAMONTI 25;
- controricorrente all'incidentale - nonchè

contro

PRESSO LA SEZIONE GIURISDIZIONALE PROCURA REGIONALE DELLA CORTE DEI CONTI PER IL LAZIO;
- intimata avverso la sentenza n. 68/2015 della CORTE DEI CONTI III^ CENTRALE D'APPELLO - ROMA, SEZIONE GIURISDIZIONALE depositata il 06/02/2015. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 21/11/2017 dal Consigliere Dott. MARIA ACIERNO;
udito il Pubblico Ministero, in persona dell'Avvocato Generale Dott. RICCARDO FUZIO, che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso;
uditi gli avvocati Stefano Vinti, Carmelo Barreca, Andrea Scuderi, Federico Tedeschini, Luigi Medugno ed Annalisa Lauteri per delega dell'avvocato Mario Sanino. Ric. 2015 n. 07457 sez. SU ud. 21-11-2017 - -2- FATTI DI CAUSA La Procura Regionale del Lazio della Corte dei Conti aveva citato in giudizio nove società concessionarie per l'Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (d'ora in avanti designata con l'acronimo A.A.M.S.) del servizio pubblico di attivazione e conduzione operativa della rete per la gestione telematica del gioco lecito con vincite in denaro mediante apparecchi di cui all'art. 110 del Testo Unico delle leggi di pubblica sicurezza. Alle predette società (ed ai dirigenti dell'A.A.M.S. per quanto di loro competenza) era stato contestato di aver colpevolmente ritardato le procedure di attivazione e conduzione della rete telematica alla quale collegare gli apparecchi destinati al gioco, così frustrando lo scopo che l'amministrazione pubblica si era prefissa, di controllare in tempo reale il flusso di gioco e così combattere il gioco illecito. Il danno derivato dal mancato raggiungimento delle predette finalità doveva individuarsi nello sperpero delle molteplici risorse finanziarie impiegate per realizzare l'obiettivo, nelle minori entrate e nella irrealizzabilità del controllo di legalità. Il giudizio di primo grado che coinvolgeva anche i predetti dirigenti e la s.p.a. Sogei, veniva definito con una sentenza parziale relativa ai rilievi preliminari d'invalidità di natura processuale riguardante anche gli atti istruttori e con una sentenza definitiva. Nel corso di tale giudizio veniva proposto da più parti regolamento preventivo di giurisdizione che si concludeva con l'affermazione della giurisdizione della Corte dei Conti. Sugli appelli proposti avverso entrambe le pronunce, la sentenza della terza sezione giurisdizionale centrale d'Appello della Corte dei Conti ha affermato, esclusivamente per quel che concerne i ricorsi sottoposti all'esame delle sezioni Unite: Ric. 2015 n. 07457 sez. SU ud. 21-11-2017 -3- 1. L'azione esperita dalla Procura regionale non si è rivolta alla contestazione dell'inadempimento contrattuale dei concessionari rispetto alla convenzione stipulata, né ha riguardato (per i funzionari) la mancata irrogazione delle penali. I richiami alle penali sono stati effettuati al solo fine di procedere alla quantificazione del danno. La condotta contestata ha avuto ad oggetto la violazione da parte del concessionario, al quale è devoluta la funzione amministrativa di specifici obblighi di servizio previsti per assicurare il controllo pubblico sul fenomeno del gioco e per l'esercizio delle funzioni statali di disciplina e moralizzazione del settore, notoriamente a rischio, e fino ad allora al di fuori di un efficace controllo pubblicistico. La violazione e l'inosservanza agli obblighi di servizio, calati nel rapporto concessorio avrebbe potuto integrare anche una forma d'inadempienza contrattuale ma tale eventualità non poteva escludere la responsabilità amministrativa per il danno erariale derivante dall'impossibilità di verificare la conformità del gioco alla normativa vigente in caso di uso illegale degli apparecchi.

2.Il petitum non è coincidente, di conseguenza, con l'ammontare delle penali contrattualmente previste. Il danno erariale non è consistito pertanto nel pagamento delle penali dovendo commisurarsi anche alla rilevanza dell'obbligo di servizio violato e dei conseguenti riflessi sul controllo del gioco.

3. La Corte di cassazione, in sede di regolamento preventivo di giurisdizione, conclusosi, con specifico riferimento alle parti ricorrenti nel presente giudizio, con le ordinanze n. 24497 del 2009 (s.r.l. H.B.G.) e 25499 del 2009 (s.r.l. Global Starnet, già Bplus Giocolegale Ltd), ha evidenziato che l'azione della Procura regionale della Corte dei Conti non era diretta a far valere Ric. 2015 n. 07457 sez. SU - ud. 21-11-2017 l'inadempimento delle società concessionarie ma a richiedere il danno erariale conseguente alla ritardata attivazione e all'omessa realizzazione dei previsti collegamenti di rete, nonché all'inefficace funzionamento del sistema di gestione di controllo del gioco in danaro ed alla impossibilità di verificarne la conformità alla normativa applicabile con conseguente sperpero delle molteplici risorse finanziarie pubbliche impiegate per tale finalità.

4. Ha osservato la Corte che lo stesso fatto può dar luogo conseguenze rilevati sotto il profilo penale, civile, amministrativo e contabile senza che tra l'uno e l'altro giudizio sussista alcun nesso di pregiudizialità. La Corte dei Conti, in particolare, giudica sulla condotta posta in essere in violazione degli obblighi di servizio, indipendentemente dal fatto che tale condotta integri inadempimento contrattuale. Infine, rispetto alla lesione consumata nessun ristoro è stato conseguito. Vi è, in conclusione, totale autonomia tra il giudizio di responsabilità svolto davanti al giudice amministrativo e quello contabile. La verifica del danno erariale è indipendente dall'impugnazione di atti amministrativi.

5. Il regolare svolgimento del servizio pubblico sul controllo del gioco costituisce interesse diverso e ben più rilevante rispetto al mero rispetto delle clausole negoziali.

6. In ordine alla dedotta violazione del principio del ne bis in idem citato nel protocollo n. 7, art. 4 CEDU e nell'art. 50 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, attesa la medesima natura giuridica delle sanzioni previste per le violazioni contrattuali e per quelle riscontrate in sede di giustizia contabile, a fronte della medesima condotta, viene ribadita la diversità della natura e degli accertamenti svolti nei due giudizi. In particolare si rileva la natura esclusivamente contrattuale delle clausole penali previste nella convenzione in caso di determinate forme d'inadempimento negoziale e la loro non riconducibilità alle sanzioni penali. Ric. 2015 n. 07457 sez. SU - ud. 21-11-2017 -5- Deve, pertanto, escludersi che vi sia stato un accertamento assolutorio assimilabile ad un giudicato penale.

7. In ordine alla dedotta inammissibilità delle censure rivolte a valutazioni discrezionali ed insindacabili di A.A.M.S., viene affermato che le scelte discrezionali non sono del tutto insindacabili ben potendo il giudice contabile operare una verifica della legittimità dell'agire amministrativo, assumendo come criterio discretivo il parametro normativo regolante il servizio pubblico in oggetto, non potendo ricondursi ad una scelta discrezionale l'accoglimento di un'interpretazione non conforme ala prescrizione normativa ovvero il mancato assolvimento degli obblighi di servizio.

8. In ordine alla censura relativa ad un'inammissibile mutatio libelli effettuata in citazione, rispetto all'invito a dedurre, è stato osservato che la mancata corrispondenza denunciata non determina inammissibilità anche perché la dedotta differenza si colloca anteriormente alla litis contestatio e, nel merito, non si concreta nella modificazione del fatto costitutivo o del tema d'indagine ma contiene soltanto ulteriori accertamenti e valutazioni, tenuto conto della duplice funzione dell'invito a dedurre consistente anche in una rilevante garanzia difensiva per la parte e nella possibilità per l'organo accusatorio di acquisire fatti e prospettazioni difensive che potrebbero indurre anche a non proseguire nell'esercizio dell'azione. Nella specie gli inviti a dedurre delineano esattamente i fatti in contestazione in capo ai concessionari in quanto la contestazione riguarda l'inadempimento agli obblighi assunti in tale qualità. Gli addebiti contenuti nell'invito e nella citazione erano i medesimi. Come già ripetutamente chiarito, i riferimenti alle penali convenzionali aveva la funzione di sostenere l'esistenza di rilevanti effetti negativi per l'Erario. Ric. 2015 n. 07457 sez. SU - ud. 21-11-2017 -6- 9. In ordine alla dedotta violazione del principio della corrispondenza tra