Cass. civ., SS.UU., ordinanza 16/04/2021, n. 10110

nciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 26481-2019 proposto da: TAMPIERI ENERGIE SRL, elettivamente domiciliata in ROMA,

VIA EMILIA

86/90, presso lo studio dell'avvocato M C, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati L M, M LNA giusta procura in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro

GESTORE SERVIZI ENERGICI GSE SPA, elettivamente domiciliata in ROMA,

VIA DI VILLA SACCHETTI

11, presso lo studio dell'avvocato A P, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato A P in virtù di procura in calce al controricorso;
CASSA SERVIZI ENERGETICI AMBIENTALI CSEA, AUTORITA' REGOLAZIONE ENERGIA RETI AMBIENTE, elettivamente domiciliati in ROMA,

VIA DEI PORTOGHESI

12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che li rappresenta e difende ope legis;

- controricorrenti -

avverso la sentenza del CONSIGLIO DI STATO di ROMA, depositata il 06/03/2019;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 23/03/2021 dal Consigliere Dott. M C;
Lette le memorie depositate dalle parti;

RAGIONI IN FATTO E DIRITTO DELLA DECISIONE

1. La società ricorrente gestiva in Comune di Faenza un impianto di cogenerazione con combustione di bionnasse (nelle more completamente modificato nel suo assetto), che produceva energia elettrica e la cedeva alla rete;
produceva altresì vapore, impiegato nel ciclo produttivo di un oleificio adiacente, appartenente allo stesso gruppo di imprese. L'impianto di cogenerazione constava di due linee di produzione distinte, ma con alcune parti in comune. La prima linea, che rileva in questa causa, era denominata "CCT", e funzionava bruciando biomassa, nella specie legna vergine, farine di carne e scarti vegetali come farina di vinacciolo, vinaccia esausta e bucce d'uva, e constava di una caldaia di combustione e di due turbine, ciascuna connessa ad un alternatore. Ric. 2019 n. 26481 sez. SU - ud. 23-03-2021 -2- La seconda linea era denominata "Idrotermici", funzionava anch'essa a biomasse, e constava a sua volta di due caldaie di combustione e di un proprio gruppo turbina a vapore e alternatore. Le linee producevano sia energia elettrica, ceduta alla rete, sia vapore, che la loro struttura, e in particolare le turbine - del tipo "a spillamento" e "a contropressione" - consentiva di prelevare. Le due linee condividevano alcuni componenti, in particolare a monte il punto di prelievo con relativo contatore del gas naturale utilizzato, che viene dalla rete pubblica, e a valle l'allacciamento alla rete elettrica pubblica. Per entrambe le linee, linea Idrotermici e linea CCT, veniva utilizzato assieme alla biomassa il gas naturale, per sostenere la combustione all'avvio e per i surriscaldatori esterni di vapore, che incrementavano il rendimento dell'impianto, e quindi per entrambi gli impianti valeva la regola della QSI (quantità strettamente indispensabile). La linea CCT, che era interessata da un'ispezione, fruiva di una serie di incentivi. La società in data 8 ottobre 2003 aveva stipulato con il GSE una convenzione che rientrava nell'ambito delle "iniziative prescelte" come identificate dalla disciplina di cui all'art. 3 co. 7 secondo periodo della legge n. 481/1995, in base alla quale poteva cedere energia alla rete al prezzo favorevole di cui al provvedimento CIP n. 6/92, cd. cessione destinata, fino ad una potenza massima di 16 MW. La convenzione era stata efficace dal 27 giugno 2003 al 26 giugno 2012 e prevedeva in particolare all'art. 2 che "Il quantitativo di energia mensile convenzionata.. .dovrà risultare pari a quella misurata ai morsetti di macchina, dedotti i Ric. 2019 n. 26481 sez. SU - ud. 23-03-2021 -3- quantitativi di energia assorbiti dai servizi ausiliari, dalla eventuale officina e dalle perdite di trasformazione e nelle linee fino al punto di consegna alla rete... stabiliti nella misura forfetaria del 2,5%. Le parti si riservano di verificare tale valore percentuale e sulla base delle risultanze definire eventualmente un nuovo valore". L'Autorità di settore ha disposto un'ispezione presso l'impianto della ricorrente appellante, per verificare che permanessero tutti i presupposti degli incentivi descritti. Con un primo provvedimento del 27 febbraio 2014, l'Autorità ha ritenuto che l'impianto CCT in primo luogo presentasse, per tutto il periodo di efficacia della convenzione, un consumo di energia per servizi ausiliari superiore al 2,5% previsto dalla convenzione stessa;
in secondo luogo, per gli anni 2007 e 2009, che avesse sforato la QSI. Ha, quindi, ritenuto di dover procedere al recupero degli incentivi a suo avviso indebitamente percepiti, tenendo conto della minor energia ceduta alla rete, dipendente a sua volta dal maggior consumo per servizi ausiliari, e della meno favorevole tariffa dovuta per il superamento della QSI. La ricorrente ha impugnato questo provvedimento dinanzi al

TAR.

Con un secondo provvedimento, l'Autorità ha liquidato il dovuto e ne ha richiesto il pagamento. La ricorrente ha impugnato tale provvedimento con i primi motivi aggiunti. Con un terzo provvedimento, sempre l'Autorità ha riliquidato il dovuto, in misura più favorevole, annullando il precedente provvedimento. La ricorrente ha impugnato tale seconda liquidazione con i secondi motivi aggiunti. Ric. 2019 n. 26481 sez. SU - ud. 23-03-2021-4- Infine, il GSE, con un quarto provvedimento, ha proceduto al recupero dell'importo corrispondente ai CV (certificati verdi) a suo avviso emessi indebitamente. La ricorrente ha impugnato tale provvedimento con i terzi motivi aggiunti. Il

TAR

Lombardia sede di Milano con Da sentenza n. 439/2016 ha respinto il ricorso principale, dichiarato in parte inammissibili e in parte improcedibili i primi motivi aggiunti, respinto i secondi e accolto in parte i terzi. La ricorrente proponeva appello sulla base di quattro motivi. L'Autorità e il GSE hanno resistito e chiesto che l'appello fosse respinto. Il Consiglio di Stato ha inizialmente disposto una verificazione per accertare la correttezza delle metodologie seguite dall'autorità ispettiva nel corso delle verifiche sull'impianto, ed eseguito tale adempimento, con la sentenza n. 1550 del 6 marzo 2019, ha rigettato l'appello, condannando l'appellante al rimborso delle spese di lite in favore delle parti appellate. Il Consiglio di Stato ricordava come "impianto a cogenerazione" sia qualsiasi impianto che produca contemporaneamente più forme di energia, che può poi avere un "indice energetico" favorevole, ovvero garantire un significativo risparmio di energia rispetto a quanto si consumerebbe mediante produzioni separate di elettricità e calore nelle stesse quantità. Rilevava che l'impiego di cogeneratori è quindi incentivato dal vigente ordinamento, allorquando risponda appunto a determinati parametri tecnici di efficienza. In primo luogo era intervenuta la I. 9 gennaio 1991 n. 9, recante "Norme per l'attuazione del nuovo Piano energetico nazionale", volta ad incentivare la realizzazione nel nostro Paese di impianti produttivi di energia elettrica i quali Ric. 2019 n. 26481 sez. SU - ud. 23-03-2021 -5- garantissero una capacità ulteriore rispetto all'ENEL, il monopolista pubblico di allora. L'art. 20 prevede in particolare il regime giuridico degli impianti di produzione a mezzo delle "fonti rinnovabili", nonché delle "fonti assimilate alle rinnovabili", categoria oggi abrogata, che è quella che rileva in causa, atteso che l'impianto della appellante bruciava biomassa, ed al comma 4 dispone che "La cessione, lo scambio, la produzione per conto terzi e il vettoriamento dell'energia elettrica prodotta dagli impianti di cui al presente articolo sono regolati da apposite convenzioni con l'Enel in conformità ad una convenzione tipo, approvata dal Ministero dell'industria, del commercio e dell'artigianato, sentite le regioni, che terrà conto del necessario coordinamento dei programmi realizzativi nel settore elettrico nei diversi ambiti territoriali", convenzioni che, venuta meno la posizione dell'ENEL come monopolista pubblico, sono state poi stipulate con il Gestore della rete di trasmissione nazionale- GTRN, ora denominato Gestore dei servizi energetici - GSE. Sempre l'art. 20 della I. 9/1991 prevede nel testo originario, al comma 5, che "I prezzi relativi alla cessione, alla produzione per conto dell'Enel, al vettoriamento ed i parametri relativi allo scambio vengono definiti dal CIP" ovvero, dal Comitato interministeriale prezzi, oggi abolito - "entro centottanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge ed aggiornati con cadenza almeno biennale, assicurando prezzi e parametri incentivanti nel caso di nuova produzione di energia elettrica ottenuta da fonti energetiche di cui al comma 1. Nel caso di impianti che utilizzano fonti energetiche assimilate a quelle rinnovabili, il CIP definisce altresì le condizioni tecniche generali per l'assimilabilità". Ric. 2019 n. 26481 sez. SU - ud. 23-03-2021 -6- In attuazione di tale normativa, è stato quindi emanato il provvedimento del

CIP

29 aprile 1992 n. 6, noto come "

CIP

6/92", successivamente integrato e modificato dal D.M. Industria 4 agosto 1994, che prevede i parametri tecnici e in particolare disciplina gli impianti "assimilabili", ovvero alimentati a biomassa. Evidenziava che, in generale, tali impianti non utilizzano soltanto biomassa come combustibile, ma per funzionare necessitano anche di una quota, più o meno elevata, di combustibili fossili tradizionali, sicché ir provvedimento del CIP prevede che gli stessi impianti possano fruire dell'incentivo solo quando presentino un indice energetico pari ad almeno un valore dato, in quanto nel calcolo del valore caratteristico di ogni impianto entra com'è ovvio l'energia prodotta globalmente dall'impianto, ma dalla stessa si deve detrarre l'energia prodotta mediante i combustibili fossili commerciali, occorrendo poi tenere conto anche dell'energia assorbita dai servizi ausiliari di impianto, che va pure sottratta dall'energia globale. Il provvedimento

CIP

6/92, in base alla modifica apportata dal D.M. 4 agosto 1994, prevede poi un indice ulteriore, la quantità strettamente indispensabile - QSI - dei combustibili fossili commerciali, a significare che l'impianto, il quale pure abbia il richiesto indice energetico, ma in concreto utilizzi più combustibili fossili dell'indispensabile, vede diminuire l'incentivo riconosciutogli, ed in tal caso invece di cedere l'energia prodotta ad un prezzo costante prefissato, si vede applicare la tariffa cd. a ore piene ed ore vuote, ovvero più favorevole nelle ore di maggior fabbisogno della rete, meno favorevole nelle altre. Ric. 2019 n. 26481 sez. SU - ud. 23-03-2021-7- Successivamente è intervenuta la I. 14 novembre 1995 n. 485, che ha istituito l'Autorità garante di settore, denominata in origine Autorità garante per l'energia elettrica, il gas e il sistema idrico - AEEGSI, e ora Autorità per l'energia, reti e ambiente - ARERA, la quale ha fra l'altro assorbito le competenze di regolazione dell'abolito CIP. L'art. 3 comma 7 secondo periodo ha disposto che "Il provvedimento CIP n. 6 del 29 aprile 1992, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 109 del 12 maggio 1992, come integrato e modificato dal decreto del Ministro dell'industria, del commercio e dell'artigianato del 4 agosto 1994, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 186 del 10 agosto 1994, si applica, per tutta la durata del contratto, alle iniziative prescelte, alla data di entrata in vigore della presente legge, ai fini della stipula delle convenzioni, anche preliminari, previste dal decreto del Ministro dell'industria, del commercio e dell'artigianato del 25 settembre 1992, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 235 del 6 ottobre 1992, nonché alle proposte di cessione dell'energia elettrica prodotta da fonti rinnovabili propriamente dette, presentate all'ENEL spa entro il 31 dicembre 1994 ed alle proposte di cessione di energia elettrica che utilizzano gas d'altoforno o di cokeria presentate alla medesima data, a condizione che in tali ultimi casi permanga la necessaria attività primaria dell'azienda", introducendo quindi il concetto delle cd "iniziative prescelte", riferito agli impianti la cui realizzazione era stata già proposta alla data di entrata in vigore della legge, e che quindi possono beneficiare del più favorevole regime precedente. Alla luce di tale ricostruzione del quadro normativo, la sentenza impugnata ha ritenuto l'appello infondato. Ric. 2019 n. 26481 sez. SU - ud. 23-03-2021 -8- Quanto al primo motivo, che sosteneva l'impossibilità di rettificare in corso di contratto la percentuale forfetaria di energia da imputare ai servizi ausiliari, così come prevista nell'originaria convenzione, in base al preteso principio di "intangibilità delle iniziative prescelte", ha rilevato che la clausola di cui all'art. 2 della convenzione stipulata il giorno 8 ottobre 2003 fra la ricorrente appellante e il GSE, per cui la percentuale di energia assorbita dai servizi ausiliari era fissata nella misura forfetaria del 2,5%, non poteva considerarsi intangibile, anche alla luce di alcuni precedenti dello stesso Consiglio di Stato. Rilevava il fatto che la convenzione, in base ai principi del diritto civile, è vincolante solo fra le parti, fra le quali non v'è l'Autorità. Oltretutto, si poteva ragionevolmente escludere che la stessa previsione convenzionale fosse stata in origine intesa come intangibile. Infatti, la determinazione forfetaria convenzionalmente intervenuta è in qualche modo provvisoria, dato che le parti "si riservano di verificare tale valore percentuale e, sulla base delle risultanze, definire eventualmente un nuovo valore", occorrendo quindi poi fare riferimento a valori reali da accertare successivamente. Inoltre lo scopo di tutto il sistema è quello di incentivare la produzione di energia attraverso impianti che raggiungano realmente dati livelli di efficienza, così che determinare l'energia assorbita dai servizi ausiliari in una percentuale forfetaria significa riconoscere un incentivo ulteriore, perché comporta che la corrispondente percentuale fissa della produzione residua possa beneficiare per ciò solo del prezzo di cessione agevolato, e comporta che tale incentivo ulteriore sia scollegato dall'efficienza reale dell'impianto. A ciò andava aggiunto che il concetto di "energia assorbita dai Ric. 2019 n. 26481 sez. SU - ud. 23-03-2021-9- servizi ausiliari" era stato oggetto di una serie di interventi normativi dell'Autorità, che lo hanno definito come risultato di un calcolo effettivo sulle prestazioni dell'impianto, e non come grandezza forfetaria, e tali interventi entrano in ogni caso a far parte del contenuto delle convenzioni private ai sensi dell'art.1374 c.c. In virtù dei poteri assegnati dalla legge n. 481/1995 all'Autorità di settore, doveva reputarsi che quest'ultima fosse titolare del potere regolamentare, di definire la nozione di energia assorbita dai servizi ausiliari come avvenuto nella propria delibera 9 gennaio 2006 n.