Cass. civ., SS.UU., sentenza 15/05/2008, n. 12167

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CORONA Rafaele - Primo Presidente f.f. -
Dott. SENESE Salvatore - Presidente di sezione -
Dott. MENSITIERI Alfredo - Consigliere -
Dott. VITRONE Ugo - Consigliere -
Dott. SETTIMJ Giovanni - Consigliere -
Dott. PICONE Pasquale - Consigliere -
Dott. MAZZIOTTI DI CELSO Lucio - rel. Consigliere -
Dott. LA TERZA Maura - Consigliere -
Dott. TIRELLI Francesco - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
NO, elettivamente domiciliato in LOCALITA1, VIA B.n. 92, presso lo studio dell'avvocato NOME2, rappresentato e difeso dagli avvocati NOME3, NOME4,
giusta delega in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro
PROCURATORE GENERALE PRESSO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE, MINISTERO DELLA GIUSTIZIA;

- intimati -

avverso la sentenza n. 22/07 della Corte suprema di cassazione, depositata il 15/09/07;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 15/04/08 dal Consigliere Dott. Lucio NOME5;

uditi gli avvocati NOME3, NOME4;

udito il P.M. in persona dell'Avvocato Generale Dott. NOME6, che ha concluso per il rigetto del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il 6/7/2005 il Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione promuoveva azione disciplinare nei confronti del Dottor NO, magistrato in servizio presso la corte di appello di LOCALITA1 con funzioni di sostituto procuratore generale, al quale veniva contestata la violazione del R.D.Lgs. 31 maggio 1946, n. 511, art. 18 per essersi reso immeritevole della fiducia e della considerazione di cui deve godere il magistrato per i fatti nel dettaglio descritti nella formulata incolpazione. In particolare al Dott. NO veniva contestato di aver - "in un atto a sua firma dell'8/9/2004 diretto a sollecitare la avocazione da parte del Procuratore Generale della Corte di Appello di LOCALITA2del processo n. 118177/2000 e con successiva istanza di opposizione alla richiesta di archiviazione del P.M. indirizzata al Consigliere Presidente dell'Ufficio del Giudice per le Indagini Preliminari di LOCALITA2e per conoscenza al Procuratore Generale della Corte di Appello di LOCALITA2in data 20 settembre 2004" - usato espressioni "gravemente irriguardose, offensive, calunniatorie ed improprie, sotto il profilo giuridico, nei confronti del Dott. NOME7Pubblico Ministero delegato per le
indagini".
Il Procuratore Generale - dopo l'interrogatorio dell'incolpato il quale in tale sede sollevava numerose eccezioni in rito e di merito - chiedeva al presidente della Sezione disciplinare del Consiglio Superiore della Magistratura di fissare il giorno della discussione orale per il procedimento a carico del Dott. NO.
Con sentenza depositata il 15/9/2007 la Sezione disciplinare del Consiglio Superiore della Magistratura dichiarava il Dott. NO responsabile dell'incolpazione infliggendogli la sanzione dell'ammonimento. Osservava la sezione disciplinare: che, trattandosi di procedimento promosso prima dell'entrata in vigore del D.Lgs. 23 febbraio 2006, n. 109, andava applicata la disciplina sostanziale e
processuale previgente;
che quindi la contestazione era stata legittimamente formulata ai sensi dell'art. 18 della legge sulle guarentigie;
che non potevano essere accolte le obiezioni relative alla incompatibilità del sistema sostanziale e processuale previgente con i principi costituzionali;
che era infondata la questione di illegittimità costituzionale del D.Lgs. n. 511 del 1946, artt. 32, 33 e 34, per contrasto con gli artt. 24 e 111 Cost.,
e ciò sia perché non erano state indicate le lesioni rilevanti nel caso concreto (ad esempio in tema di assistenza del difensore o di utilizzabilità degli atti), sia perché con la detta questione si faceva discendere l'asserita incostituzionalità da una aritmetica analogia tra processo penale e disciplinare;
che era infondata anche l'eccezione di illegittimità costituzionale del D.Lgs. n. 511 del 1946, art. 18, per contrasto con gli artt. 3, 21 e 24 Cost., nella
parte concernente la mancata previsione dell'inapplicabilità della norma nel caso in cui il magistrato, non nell'esercizio delle proprie funzioni ma quale parte processuale privata, contesti in scritti difensivi e nell'ambito processuale l'operato del P.M.;
che, infatti, il magistrato può compromettere il prestigio dell'ordine giudiziario e la propria credibilità anche con comportamenti estranei all'esercizio della funzione e della qualità di magistrato e nell'ambito e nell'esercizio dei propri diritti e della proprie facoltà;
che era irrilevante il mancato scioglimento della riserva formulata dal P.G. all'esito dell'interrogatorio non avendo tale riserva alcun valore vincolante per il P.G. procedente;
che il Dott. NO aveva travalicato i limiti di legittimo esercizio di difesa trasfondendo nelle numerose ed insistite sollecitazioni, richieste di avocazione, polemiche per la conduzione delle indagini, una animosità di carattere personale nei confronti del magistrato procedente impropria per chiunque, ma disdicevole se manifestata da un magistrato;
che il Dott. NO aveva strumentalmente utilizzato l'atto difensivo per perpetuare un contrasto ed una polemica legata ad una situazione di conflittualità tra colleghi;

che non era configurabile la causa di esclusione della punibilità prevista dall'art. 598 c.p., sia perché le offese non concernevano l'oggetto della causa ma erano rivolte alle capacità professionali del giudice, sia perché l'atto di difesa finiva solo per essere il pretesto della manifestazione di una conflittualità e di una animosità sintomatiche della mancanza di misura, di equilibrio e di correttezza nei confronti di altri giudici;
che per le stesse ragioni non era configurabile la causa di esclusione della responsabilità prevista dalla L. n. 689 del 1981, art. 4, dovendosi escludere l'applicabilità dell'esimente giuspenalistica dal momento che la condotta del Dott. NO aveva ingiustificatamente travalicato l'esercizio della legittima facoltà ponendosi al di fuori di essa. Avverso la detta sentenza il Dottor NO ha proposto ricorso per Cassazione affidato a sette motivi. Gli intimati Ministro della Giustizia e Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione non hanno svolto attività difensiva. Il ricorrente ha depositato memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo di ricorso il Dott. NO denuncia:
violazione degli artt. 11, 14 e 15 preleggi;
errata applicazione del R.D.Lgs. 31 maggio 1946, n. 511, art. 18;
inammissibilità dell'azione disciplinare. Deduce il ricorrente che ad esso Dott. NO è stato contestato l'illecito disciplinare previsto dal citato art. 18 che è stato però abrogato dal D.Lgs. n. 109 del 2006, art. 31: sicché l'illecito disciplinare non tipizzato in esso
previsto non è più sanzionatale in rapporto a fatti e situazioni antecedenti al 19/6/2006 e non può essere sanzionato neppure dopo l'entrata in vigore della L. n. 269 del 2006, stante il principio dell'irretroattività della legge più sfavorevole per l'incolpato. Il motivo è infondato in quanto si basa su una errata esegesi della normativa in materia di illeciti disciplinari dei magistrati. Al riguardo va affermato - confermando e ribadendo quanto queste Sezioni unite hanno già avuto modo di precisare - che in tema di procedimento disciplinare a carico di magistrati, la disciplina transitoria della nuova normativa degli illeciti disciplinari contenuta nel D.Lgs. 23 febbraio 2006, n. 109 (efficace dal 19 giugno