Cass. civ., sez. II, sentenza 15/01/2019, n. 00811

o la seguente SENTENZA sul ricorso iscritto al n. 1940/2017 R.G. proposto da

SUPERTI FURGA

Ferdinando, rappresentato e difeso, in forza di procura speciale a margine del ricorso, dagli avv. P M, M G, M W e F G, con domicilio eletto in Roma, via Piemonte 39, presso lo studio dell'avv. A G;

- ricorrente -

contro

COMMISSIONE NAZIONALE PER LA SOCIETÀ E LA BORSA (CONSOB), rappresentata e difesa, in forza di procura speciale a margine del controricorso, dagli avv. S P, G R e S L, con domicilio eletto in Roma, via G.B. Martini 3, presso la propria sede;
-controricorrente- avverso la sentenza della Corte d'Appello di Milano n. 16, depositata il 27 giugno 2016, non notificata. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 15 maggio 2018 dal Consigliere G T;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale T B, che ha concluso per il rigetto del ricorso;
uditi l'avv. M W per il ricorrente e gli avv.ti G R e S L per la controricorrente.

FATTI DI CAUSA

S F F, nella qualità di componente del collegio sindacale di Telecom, ha proposto opposizione dinanzi alla Corte d'appello di Milano ai sensi dell'art. 195, comma 4, T.u.f., avverso la delibera n. 19316 del 7 agosto 2015, con la quale la Consob gli ha applicato sanzioni pecuniarie complessivamente determinate in C 55.000,00. In particolare: a) la sanzione di C 30.000,00 per la violazione dell'art. 149, comma 1, lett. b) e c-bis) in relazione all'inadeguata vigilanza sulla corretta applicazione della Procedura per la gestione e la comunicazione al pubblico delle informazioni privilegiate in ordine alla mancata approvazione, da parte del consiglio di amministrazione, del comunicato stampa del 7 novembre 2013 relativo al prestito obbligazionario a conversione obbligatoria emesso da Telecom il 7 novembre 2013 (c.d. prestito convertendo), in violazione della Procedura interna adottata dalla società per la gestione delle informazioni privilegiate, che prevedeva siffatta approvazione;
b) la sanzione di C 25.000,00 per la violazione dell'art. 149 comma 3, per l'omessa segnalazione alla Consob della violazione relativa alla mancata approvazione da parte del Consiglio di Amministrazione del comunicato stampa del 7 novembre 2013. La Corte d'appello di Milano ha rigettato l'opposizione. Essa ha esaminato in primo luogo le eccezioni preliminari dell'opponente, riconoscendo che il termine previsto dall'art. 4, -2 comma 2, del Regolamento Consob n. 18750 del 2013 non ha carattere perentorio. Ha aggiunto che il mancato rispetto di tale termine, nel caso di specie, non era dipeso da inerzia dell'amministrazione, ma dalla scelta dalla Consob di concedere all'interessato un ulteriore fase di contraddittorio, in linea con le modifiche al regolamento introdotte con delibera n. 19158 del 29 maggio 2015, che, appunto, introducevano un ulteriore fase, avente ad oggetto la relazione dell'ufficio sanzioni amministrative. Nel merito la corte d'appello ha rilevato che la mancata approvazione formale da parte del Consiglio di Amministrazione del testo letterale del comunicato stampa relativo al prestito "convertendo", al contrario di quanto sostenuto dall'opponente, non costituiva una semplice irregolarità formale, ma integrava violazione della "Procedura" adottata per la disciplina delle informazioni privilegiate, sul cui puntuale rispetto il collegio sindacale avrebbe dovuto vigilare, con il correlativo obbligo di segnalare alla Consob la violazione riscontrata (art. 149, comma 3, TUF). La corte di merito, infine, ha affermato che la Consob, nella quantificazione delle sanzioni, non doveva tenere conto dei più favorevoli minimi edittali introdotti dall'art. 5 del d. Igs. n. 72 del 2015, trattandosi di normativa entrata in vigore successivamente. Sempre in relazione al profilo delle sanzioni, la corte ha ritenuto ad ogni modo congrue quelle in concreto applicate, «essendo state determinate all'interno dei criteri di cui all'art. 11 della I. n. 689 del 1981 e alla luce della cornice edittale prevista». Per la cassazione della sentenza, S F F ha proposto ricorso, affidato a cinque motivi. La Consob ha resistito con controricorso Entrambe le parti hanno depositato memorie. RAGIONI DELLA DECISIONE.

1. Il primo motivo denuncia violazione e falsa applicazione dell'art. 195, comma 2, TUF e dell'art. 4, comma 2, Reg. Consob n. 18750/2013. Il ricorrente sostiene l'art. 4, comma 2, del citato Regolamento stabilisce un termine per la conclusione del procedimento sanzionatorio. Tale termine, diversamente da quanto ritenuto dalla corte d'appello, è perentorio e non ordinatorio. Il ricorrente censura poi la decisione nella parte in cui la corte d'appello ha riconosciuto che il superamento del termine non fu dovuto a inerzia dell'amministrazione, ma dipese dalla scelta della Consob di riconoscere all'interessato le maggiori facoltà difensive previste in una modifica regolamentare in corso di approvazione, che introduceva una ulteriore fase di contraddittorio. Secondo il ricorrente tale scelta della Consob, da un lato, non giustificava il superamento del termine, dall'altro, confermava l'illegittimità, sotto il profilo del rispetto del principio del contraddittorio, del regolamento previgente applicato nel caso di specie. Il secondo motivo denuncia violazione e falsa applicazione dell'art. 2 della I. n. 241 del 1990 e dell'art. 154 c.p.c. La corte d'appello non ha considerato che il termine ordinatorio deve essere prorogato prima della scadenza, ai sensi dell'art. 154 c.p.c., mentre ciò non era avvenuto: il che comportava la nullità del provvedimento sanzionatorio, in quanto emanato, senza proroga, dopo la scadenza stabilita dall'art. 4, comma 2, del Regolamento Consob n. 18750 del 2013. Il terzo motivo denuncia violazione e falsa applicazione dell'art. 149 TUF. -4 Si sostiene che la mancata approvazione del comunicato stampa relativo al "prestito convertendo", in quanto prevista solo da un regolamento interno, non integrava la fattispecie disciplinare prevista dalla norma, né sotto il profilo della violazione del dovere di vigilanza «sul rispetto dei principi di corretta amministrazione», ex art. 149, comma 1, lett. b) TUF, né quale violazione del dovere di vigilanza «sulle modalità di concreta attuazione delle regole di governo societario previste da codici di comportamento redatti da società di gestione di mercati regolamentari o da associazioni di categoria, cui la società, mediante informativa al pubblico dichiara di attenersi», ex art. 149, comma 1, lett. c-bis) TUF. Si evidenzia il carattere di disposizione di dettaglio della regola procedurale, il cui mancato rispetto non faceva scattare il dovere dei sindaci di comunicare alla Consob, ex art. 149, comma 3, TUF, l'irregolarità riscontrata nell'attività di vigilanza. Secondo il ricorrente, sotto questo profilo del dovere di comunicazione alla Consob, la violazione di procedure interne rileva soltanto quando si tratti di un'anomalia di particolare gravità, tale da concretare una vera e propria violazione delle «regole di governo societario». Il quarto motivo denuncia violazione e falsa applicazione dell'art. 193, comma 3, lett. a) TUF, abrogato dall'art. 5 del d. Igs. n. 72 del 2015, che ha ridotto i limiti edittali della sanzione comminabile ai sindaci per la violazione dei doveri loro imposti dall'art. 149 del TUF. Il ricorrente sostiene che la corte d'appello avrebbe dovuto ridurre la sanzione nei limiti dei nuovi minimi edittali, inferiori rispetto a quelli precedentemente in vigore, e ciò in forza del principio del favor rei, applicabile, secondo la giurisprudenza della CEDU, alle sanzioni di natura sostanzialmente penale. In via subordinata il ricorrente solleva questione di legittimità costituzionale dell'art. 6, comma 2, del suddetto d. Igs. n. 72 del 2015 [«Alle violazioni commesse prima della data di entrata in - 5 - vigore delle disposizioni adottate dalla Consob e dalla Banca d'Italia continuano ad applicarsi le norme della parte V del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 vigenti prima della data di entrata in vigore del presente decreto legislativo»] per contrasto con gli artt. 3, 25, comma 2, 117, comma 1, Cost., 6 e 7 CEDU. Il quinto motivo denuncia violazione e falsa applicazione dell'art. 11 della I. n. 689 del 1981. In relazione alla violazione dell'art. 149, comma 1, lett. b) e c-bis) è stata applicata una sanzione superiore al minimo edittale in assenza di qualsiasi motivazione.