Cass. civ., sez. II, sentenza 18/07/2023, n. 20900

Numero registro generale 31286/2018 Numero sezionale 2397/2023 Numero di raccolta generale 20900/2023 Data pubblicazione 18/07/2023 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SEZIONE SECONDA CIVILE Oggetto: Associazione Composta da temporanea di imprese FELICE MANNA - Presidente – Capogruppo - Responsabilità PATRIZIA PAPA - Consigliere CHIARA BESSO MARCHEIS - Consigliere R.G.N. 31286/2018 LUCA VARRONE - Consigliere Ud. 21/06/2023 PU FEDERICO ROLFI - Consigliere Rel. ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso iscritto al n. 31286/2018 R.G. proposto da: DI SR già ORINVEST SR già SOLIPAR SR, elettivamente domiciliata in ROMA V. S. ALBERTO MAGNO 9, presso lo studio dell'avvocato MAURO ORLANDI che la rappresenta e difende – ricorrente –

contro

PA SR IN LIQUIDAZIONE, elettivamente domiciliata in ROMA CORSO ITALIA 102, presso lo studio dell'avvocato RAFFAELLO MISASI rappresentato e difeso dall'avvocato NICOLA GAETANO - controricorrente – Numero registro generale 31286/2018 Numero sezionale 2397/2023 Numero di raccolta generale 20900/2023 Data pubblicazione 18/07/2023 avverso la SENTENZA della CORTE D'APPELLO MILANO n. 1691/2018 depositata il 04/04/2018 Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 21/06/2023 dal Consigliere Federico Rolfi;
lette le conclusioni scritte del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Stanislao De Matteis, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso.

FATTI DI CAUSA

1. Con sentenza in data 4 aprile 2018 la Corte d'appello di Milano ha respinto l'appello proposto da VE RL (già LI RL, ed ora DI SR) avverso la sentenza del Tribunale di Milano n. 8379/2016. 2. Per quanto ancora qui rileva, VE RL aveva ottenuto – ai sensi dell'art. 13, Legge n. 109/1994 e 96 d.P.R. n. 554/1999 - l'emissione nei confronti di PA SR di un decreto ingiuntivo per l'importo di € 1.150.994,73, riferendo che: − nel 1998 era stata costituita una ATI tra SA NC VE RL (successivamente divenuta PA SR), quale capogruppo mandataria, e le imprese SA SP ed AC NA S.A. quali mandanti per partecipare alla gara per la realizzazione di una tramvia in SI;
− ottenuta l'aggiudicazione e concluso il contratto di appalto col Comune di SI, in data 21 ottobre 1998 era stata costituita una società consortile tra le sole SA NC VE RL e SA SP, denominata AM SI AR, la quale aveva commissionato alla società terza AL NO RL la fornitura di componenti;
Sez. S2 - R.G. 31286/2018 – Ud. 21/06/2023 PU - Pagina nr. 2 di 14 Numero registro generale 31286/2018 Numero sezionale 2397/2023 Numero di raccolta generale 20900/2023 Data pubblicazione 18/07/2023 − a seguito del mancato pagamento da parte di AM SI AR a AL NO RL delle forniture, era stata concordata una modifica degli accordi e sia LI RL (poi VE RL) sia SA SP avevano rilasciato fideiussioni;
− persistendo l'inadempimento, la AL NO RL aveva ottenuto l'emissione di un decreto ingiuntivo nei confronti delle due garanti per l'importo di € 779.473,72;
− intervenuto nelle more il fallimento di AM SI AR, tra AL NO RL e LI RL – nei cui confronti la prima aveva intrapreso azione esecutiva – era stata raggiunta un'intesa in virtù della quale LI RL aveva corrisposto a AL NO RL € 880.000,00;
− a fronte dell'accordo AL NO RL aveva rinunciato ad avvalersi del decreto ingiuntivo ed aveva ceduto a LI RL i propri diritti vantati nei confronti di AM SI AR. LI RL, quindi, aveva agito in via monitoria nei confronti di PA SR (già SA VE RL) e della cessionaria del ramo di azienda di quest'ultima - VE OS VI RL - chiedendo il pagamento dei crediti già spettanti a AL NO RL e da questa ceduti con l'intesa transattiva.

3. Proposta opposizione sia da parte di PA SR sia da parte di VE OS VI RL, il Tribunale di Milano aveva revocato il decreto opposto, accogliendo, quanto a VE OS VI RL, l'eccezione di incompetenza in virtù dell'operatività di una convenzione di arbitrato e, quanto a PA SR, l'eccezione di difetto di legittimazione passiva. Sez. S2 - R.G. 31286/2018 – Ud. 21/06/2023 PU - Pagina nr. 3 di 14 Numero registro generale 31286/2018 Numero sezionale 2397/2023 Numero di raccolta generale 20900/2023 Data pubblicazione 18/07/2023 4. Proposto appello da parte di VE RL in relazione alla sola statuizione concernente PA SR, la Corte d'appello di Milano ha disatteso il gravame, osservando in particolare che: − la previsione di cui all'art. 13, comma 2, Legge n. 109/1994 costituisce norma speciale non passibile di interpretazione estensiva e quindi – nella specie – non applicabile all'appellante, la quale non era fornitore della società consortile ma mero garante in virtù di una fideiussione volontariamente prestata;
− irrilevante era la circostanza che la debitrice principale fosse società consortile sia perché la stessa risultava costituita solo tra due società facenti parte dell'ATI sia perché nel caso di società consortile a responsabilità limitata costituita per l'esecuzione di opere pubbliche, è da ritenersi che dei relativi debiti risponda la sola società, da ciò derivando la carenza di legittimazione passiva della PA SR in quanto mera capogruppo dell'ATI e socia della società consortile;
− il difetto di legittimazione passiva di PA SR veniva a derivare anche dal fatto che l'accordo transattivo concluso con AL NO RL prevedeva la cessione unicamente delle pretese vantate da quest'ultima nei confronti di AM SI AR (poi TO AM SI AR), risultando quindi escluso che il trasferimento dei diritti già vantati da AL NO RL si fosse integrato anche nei confronti di PA SR.

5. Per la cassazione della sentenza della Corte d'appello di Milano ha presentato ricorso VE RL, la quale, dopo la proposizione del ricorso, ha assunto la nuova denominazione di DI SR. Resiste con controricorso PA SR IN LIQUIDAZIONE. Sez. S2 - R.G. 31286/2018 – Ud. 21/06/2023 PU - Pagina nr. 4 di 14 Numero registro generale 31286/2018 Numero sezionale 2397/2023 Numero di raccolta generale 20900/2023 Data pubblicazione 18/07/2023 6. Il ricorso è stato trattato in camera di consiglio, in base alla disciplina dettata dall'art. 23, comma 8-bis, d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, come inserito dalla l. 18 dicembre 2020, n. 176, senza l'intervento del Procuratore Generale e dei difensori delle parti, non avendo nessuno degli interessati fatto richiesta di discussione orale.

7. Le parti hanno depositato memorie. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso è affidato a tre motivi.

1.1. Con il primo motivo il ricorso deduce: − in relazione all'art. 360, n. 5, c.p.c., l'omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione;
− in relazione all'art. 360, n. 3, c.p.c., la violazione o falsa applicazione degli artt. 1260, 1263, 1201 c.c. e 13, comma 2, Legge n. 109/1994. Argomenta, in particolare, il ricorso che la Corte territoriale, postulando erroneamente che l'odierna ricorrente avesse esperito “l'azione surrogatoria spettante al fideiussore”, avrebbe omesso di valutare il fatto che la ricorrente medesima aveva agito, in realtà, sulla scorta sia della cessione del credito ad essa operata da AL NO RL, sia della surrogazione della cui operatività, nel medesimo accordo con quest'ultima, si era espressamente dato atto. Ne sarebbe derivata – argomenta la ricorrente – la violazione: − degli artt. 1260 e 1263 c.c., in quanto, per effetto della cessione del credito, l'odierna ricorrente era subentrata nella posizione creditoria originariamente di AL NO RL con tutti i privilegi, le garanzie personali e gli accessori;
Sez. S2 - R.G.