Cass. civ., sez. IV lav., sentenza 22/01/2019, n. 01619

la seguente SENTENZA sul ricorso 16804-2015 proposto da: TRENITALIA S.P.A. C.F. 05403151003 - Società con socio unico, soggetta all'attività di direzione e coordinamento di Ferrovie dello Stato Italiane S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA L.G.

FARAVELLI

22, presso lo studio dell'avvocato A, che la rappresenta e difende;- ricorrente principale -

contro

A R, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA

GIAN GIACOMO PORRO

8, presso lo studio dell'avvocato A C, rappresentato e difeso dall'avvocato R M;

- controricorrente -

nonchè

contro

I.N.P.S. - ISTITUTO NAZIONALE PREVIDENZA SOCIALE C.F. 80078750587, in persona del Presidente e legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA

CESARE BECCARIA

29, presso l'Avvocatura Centrale dell'Istituto, rappresentato e difeso dagli VINCENZO TRIOLO, ANTONIETTA CORETTI, VINCENZO STUMPO;

- controricorrente -

ricorrente incidentale - avverso la sentenza n. 27/2015 della CORTE D'APPELLO di FIRENZE, depositata il 01/04/2015 R.G.N. 1146/2013;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 08/11/2018 dal Consigliere Dott. F G;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. P M che ha concluso per il rigetto del ricorso principale, assorbimento del ricorso incidentale condizionato;
udito l'Avvocato ROBERTO ROMEI per delega verbale Avvocato ARTURO MARESCA;
udito l'Avvocato ANGELO GRANDONI per delega verbale Avvocato R M;
udito l'Avvocato ANTONIETTA CORETTI. r.g. n. 16804/2015

FATTI DI CAUSA

1. La Corte di appello di Firenze ha parzialmente riformato la sentenza del Tribunale di Pisa e, in accoglimento dell'appello incidentale proposto da Roberto A, rigettato quello principale proposto da Trenitalia s.p.a., ha rigettato l'opposizione avverso il decreto ingiuntivo con il quale era stato intimato a Trenitalia s.p.a., committente responsabile solidalmente ex art. 29 del d.lgs. n. 276 del 2003, il pagamento della somma di C 28.500,93 a titolo di TFR maturato dall'A fino al 28 febbraio 2010 presso la propria datrice di lavoro, Pietro Mazzoni Ambiente s.p.a., appaltatrice del servizio di pulizia dei treni per la Regione Toscana fino a tutto il 2009. 2. Il giudice di secondo grado ha ritenuto che il lavoratore avesse offerto una prova idonea del credito azionato osservando che risultato incontestato, e perciò dimostrato, che l'A aveva lavorato per la Pietro Mazzoni Ambiente s.p.a. dal 1 febbraio 2006 e fino al 28 febbraio 2010 (poco dopo il cambio dell'appalto dell'Il gennaio 2010);
che la società Mazzoni, dal gennaio 2006, si era aggiudicata l'appalto del servizio di pulizia e manutenzione del lotto 7 Regione Toscana della committente Trenitalia - subentrando alla Bucalossi Ferroviaria s.r.l. che le aveva conferito il t.f.r. maturato presso di sé dal personale poi transitato alla Mazzoni in virtù dell'accordo sindacale del 21 dicembre 2005. Ha quindi ritenuto che l'art. 29 del d.lgs. n. 276 del 10 settembre 2003, nel testo vigente alla data del deposito del ricorso per decreto ingiuntivo, prevedeva la responsabilità solidale del committente con l'appaltatore, entro il limite dei due anni dalla cessazione dell'appalto, per i trattamenti retributivi e previdenziali osservando che tale era il t.f.r. accumulato presso il datore di lavoro, retribuzione differita che diviene esigibile alla data della cessazione del rapporto. Ha quindi posto in rilievo che il t.f.r., trasferito alla Mazzoni s.p.a. in virtù del ricordato accordo sindacale del 2005, e maturato dalla lavoratrice presso la ditta che in precedenza era titolare del medesimo appalto ( la Bucalossi Ferroviaria s.r.I.), non avrebbe potuto essere riscosso dall' A prima della cessazione del rapporto con la subentrante. Inoltre ha evidenziato che la consistenza del credito risultava documentata nel CUD 2010 relativo ai redditi dell'anno 2009, depositato in atti, e che Trenitalia non ne aveva specificatamente contestato l'ammontare. Con riguardo poi all'applicabilità dell' art. 29 del d.lgs. n. 276 del 2003 la Corte di merito ha osservato che Trenitalia s.p.a. è società di diritto privato e che non ricorrono i presupposti per l'applicazione della disciplina degli appalti pubblici, ratione temporis vigente ( d.lgs. n. 163 del 2006 e successivi regolamenti attuativi) sottolineando che l'art. 118 comma 6 • r.g. n. 16804/2015 del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede la responsabilità solidale dell' appaltatore con il sub appaltatore e nulla dice del committente sicché non si può escludere l'applicazione dell' art. 29 citato sia perché non vi è un'espressa deroga sia perché, una volta esclusa l'applicazione della disciplina propria degli appalti pubblici, la fattispecie è regolata dall'art. 1676 cod. civ. e dunque dal ricordato art. 29. Con riguardo poi alla domanda di regresso/surroga svolta nei confronti dell'Inps, chiamato in causa per il recuperare del Fondo di garanzia le somme oggetto della condanna, la Corte di merito ha escluso che la committente potesse rivalersi sul fondo atteso che questa, al pari del datore di lavoro, era debitrice del t.f.r.. Ha escluso inoltre che fosse configurabile una cessione onerosa del credito del lavoratore da parte del precedente datore di lavoro.

3. Per la cassazione della sentenza propone ricorso Trenitalia s.p.a. affidato a cinque motivi nel corpo dei quali è stata sollevata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 29 del d.lgs. n. 276 del 2003 con riferimento all'art. 3 della Costituzione. L'A ha opposto difese con tempestivo controricorso. Anche l'Inps ha resistito con controricorso ed ha proposto ricorso incidentale condizionato, per il caso di accoglimento del ricorso di Trenitalia s.p.a., in relazione alle eccezioni, implicitamente rigettate dalla Corte di appello, di improponibilità ed inammissibilità della domanda avanzata nei suoi confronti da Trenitalia non preceduta da domanda amministrativa e, soprattutto, proposta da soggetto carente di legittimazione e privo di interesse a proporla. Con memoria depositata ai sensi dell'art. 378 cod. proc. civ. l'INPS ha ulteriormente illustrato le sue difese.

RAGIONI DELLA DECISIONE

4. Con il primo motivo di ricorso è denunciata, in relazione all'art. 360 primo comma n. 3 cod. proc. civ., la violazione e falsa applicazione dell'art. 29 comma 2 d.lgs. 10 settembre 2003 n. 276;dell'art. 118 sesto comma del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e dell'art. 5 del d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207. 4.1. Sostiene la società ricorrente che la Corte di merito avrebbe erroneamente ritenuto applicabile all'appalto in questione l'art. 29 comma 2 del d.lgs. n. 276 del 2003 atteso che, essendo Trenitalia s.p.a. concessionaria ex lege del servizio ferroviario (servizio pubblico essenziale) ed operando quale amministrazione aggiudicatrice che stipula contratti di appalto per servizi sussidiari del settore dei trasporti (pulizia dei rotabili ferroviari ed altri servizi di pulizia ad essi connessi), • r.g. n. 16804/2015 sarebbe soggetta alla disciplina dettata dal d.lgs. n. 163 del 2006 per gli appalti pubblici che prevede, ai sensi dell'art. 118 comma 6 del citato d.lgs. n. 163 del 2006) una responsabilità solidale solo tra appaltatore e sub appaltatore e non anche con il committente.