Cass. civ., sez. IV lav., sentenza 26/04/2013, n. 10075

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. DE R A - Presidente -
Dott. B D - rel. Consigliere -
Dott. F G - Consigliere -
Dott. M R - Consigliere -
Dott. P A - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 5397/2009 proposto da:
S M S62A20I138F, elettivamente domiciliato in ROMA,

VIALE GLORIOSO

13, presso lo studio dell'avvocato B L, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato A S, giusta delega in atti;



- ricorrente -


contro
UNIFARMA DISTRIBUZIONE S.P.A. 02290110044;

- intimata -
Nonché da:
UNIFARMA DISTRIBUZIONE S.P.A. 02290110044, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DI

RIPETTA

22, presso lo studio dell'avvocato V G, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato P P A, giusta delega in atti;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
S M S62A20I138F, elettivamente domiciliato in ROMA,

VIALE GLORIOSO

13, presso lo studio dell'avvocato B L, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato A S, giusta delega in atti;

- controricorrente al ricorso incidentale -
avverso la sentenza n. 872/2008 della CORTE D'APPELLO di GENOVA, depositata il 21/11/2008 R.G.N. 1463/2006;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 15/02/2013 dal Consigliere Dott. DANIELA BLASUTTO;

udito l'Avvocato B L;

udito l'Avvocato D'AMBROSIO ALESSANDRO per delega V G;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

SERVELLO

Gianfranco, che ha concluso per il rigetto del primo motivo del ricorso principale, assorbimento degli altri;
accoglimento dell'incidentale.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso al Giudice del lavoro di Sanremo, S Massimo conveniva in giudizio la società Unifarma Distribuzioni s.p.a. esponendo di essere stato assunto dalla TRE Farm s.p.a con mansioni di fattorino e dal luglio 1988 di allestitore, cioè di addetto alla preparazione degli ordini di medicinali da recapitare all'esterno;

che dal gennaio 1993 il rapporto di lavoro era stato trasformato in rapporto di lavoro a tempo parziale;
che dal maggio 1995 era passato alle dipendenze della convenuta a seguito di trasferimento di azienda;
che nel dicembre 1998 era rimasto vittima di un infortunio sul lavoro;
che dal settembre 2000 per il mutamento delle modalità di svolgimento dell'attività di allestitore era stato costretto alla deambulazione continua nonostante l'evidente precarietà delle sua condizioni fisiche, peggiorate dopo l'infortunio del 1998;
che a novembre 2000 la società aveva assunto il lavoratore O Cristian a tempo pieno con contratto di formazione e lavoro;
che, parallelamente all'aggravamento delle patologia osteoarticolare si era manifestata una grave sindrome psichica;
che si era assentato dal lavoro per motivi di salute a più riprese tra il 2000 e il 2001 fino a che, con lettera 17.9.01, la società gli aveva intimato il licenziamento per superamento del periodo di comporto. Tutto ciò premesso, deduceva che la datrice di lavoro: a) aveva violato la L. n. 863 del 1984, art. 5, comma 3 bis, successivamente confermato dal
D.Lgs. n. 61 del 2000, art. 5, comma 2, che prevede il diritto di precedenza del lavoratore a tempo parziale nel caso di assunzione di personale a tempo pieno;
2) lo aveva adibito a mansioni incompatibili con il suo stato di salute e ciò in particolare dopo l'incidente del dicembre 1998 e ulteriormente dal settembre 2000 in seguito alla nuova organizzazione del lavoro dell'allestitore, in violazione della L. n. 68 del 1999 e degli artt. 2087 e 2043 c.c.;
di conseguenza, era illegittimo il licenziamento, essendo la malattia stata cagionata o comunque aggravata dal comportamento del datore di lavoro, cui era imputabile anche il danno da mobbing. Chiedeva il risarcimento pari alla differenza tra le retribuzioni che sarebbero spettate al lavoratore a tempo pieno e l'importo della retribuzione percepita come lavoratore a tempo parziale;
il risarcimento del danno per l'aggravamento della patologia osteoarticolare;
la reintegrazione in mansioni compatibili con il suo stato di salute;
il risarcimento del danno biologico, del danno morale e alla vita di relazione. Il giudice adito accoglieva la domanda avente ad oggetto la violazione del diritto di cui al D.Lgs. n. 61 del 2000, art. 5, e, per l'effetto, condannava la convenuta al risarcimento del danno pari alla differenza fra l'importo della retribuzione percepita dal S e quella che gli sarebbe stata corrisposta a seguito del passaggio a tempo pieno nei sei mesi successivi a detto passaggio, con interessi e rivalutazione dalla data di maturazione del credito al saldo. Respingeva ogni altra domanda. Tale sentenza veniva impugnata in via principale dal S e in via incidentale dalla soc. Unifarma Distribuzione.
La Corte di appello di Genova, con sentenza depositata il 21 novembre 2008, confermava tutte le statuizioni della sentenza di primo grado eccetto quella relativa alla decorrenza degli interessi legali e della rivalutazione monetaria, che fissava dal 1.12.2000. Avverso tale sentenza ricorre per cassazione S Massimo con cinque motivi. Resiste con controricorso Unifarma Distribuzione s.p.a., che ha altresì proposto ricorso incidentale, cui ha replicato il S con controricorso.
Il ricorrente principale ha depositato memoria ex art. 378 c.p.c.. MOTIVI DELLA DECISIONE
Preliminarmente, vanno riunite ex art. 335 c.p.c., le impugnazioni avverso la stessa sentenza.
Con il primo motivo il ricorrente principale denuncia error in iudicando con riferimento agli artt. 115 e 116 c.p.c., L. n. 863 del 1984, art. 5, art. 11 disp. prel. cod. civ., D.Lgs. n. 61 del 2000, art. 8, nella parte in cui la sentenza impugnata ha affermato che la
violazione del diritto di precedenza si era verificata nella vigenza del D.Lgs. n. 61 del 2000, omettendo di considerare che la fattispecie costitutiva del diritto aveva preso inizio con la trasformazione dei rapporti di lavoro dei colleghi del S di pari livello e con mansioni maggiori o equivalenti, avvenuta tra il 1996 e il 1997 e dunque nella vigenza della L. n. 863 del 1984, ancor prima dell'assunzione del lavoratore O Cristian, cui aveva fatto riferimento la Corte di appello. Formula quesito di diritto con cui chiede a questa Corte di affermare che il D.L. n. 276 del 1984, art.5, conv. in L. n. 863 del 1984, deve essere interpretato nel senso
che se la prima delle violazioni commesse dal datore di lavoro del diritto di precedenza alla conversione del rapporto di lavoro da tempo parziale a tempo pieno si è verificata nel vigore della disposizione e quelle successive dopo l'entrata in vigore della disciplina di cui al D.Lgs. n. 61 del 2000, art. 8, le conseguenze sanzionatorie applicabili alla fattispecie sono quelle previste dal D.L. n. 276 del 1984, art. 5, conv. in L. n. 863 del 1984 e non quelle di cui al D.Lgs. n. 61 del 2000 , art.

8. Con il secondo quesito formulato nel contesto del primo motivo, il ricorrente censura la sentenza nella parte in cui, ritenendo che la fattispecie dovesse essere regolata dal D.Lgs. n. 61 del 2000, anziché dalla L. n. 863 del 1984, ha negato l'applicazione della disciplina
sanzionatoria di cui all'art. 5, comma 3 bis della Legge del 1984, costituita dalla tutela in forma specifica ex art. 2932 c.c., in luogo di quella meramente risarcitoria prevista dalla L. n. 61 del 2000. Con il ricorso incidentale avente ad oggetto lo stesso capo di sentenza, la società Unifarma Distribuzione s.p.a. deduce error in iudicando in relazione al D.L. n. 276 del 1984, art. 5, conv. in L. n. 863 del 1984, e del D.Lgs. n. 61 del 2000, art. 5, comma 2, per
avere i giudici di merito erroneamente interpretato tali norme, applicabili solo in presenza di un'ipotesi di assunzione di lavoratori con contratto di lavoro ordinario a tempo indeterminato, mentre nel caso in esame l'O era stato assunto con contratto di apprendistato. La ricorrente incidentale formula il corrispondente quesito di diritto con cui chiede a questa Corte di affermare che le assunzioni rilevanti ai fini del diritto di precedenza nelle assunzioni a tempo pieno, di cui alle norme in esame, sono soltanto quelle che avvengono con un ordinario contratto di lavoro subordinato, mentre non rilevano le eventuali assunzioni di personale con contratto a causa mista quale il contratto di apprendistato. Occorre esaminare congiuntamente il primo motivo dell'appello principale e il ricorso incidentale in quanto relativi a questioni di diritto tra loro connesse e vertenti sullo stesso capo della sentenza impugnata.
Va premesso che l'istituto in esame ha subito la seguente evoluzione normativa.
La L. 19 dicembre 1984, n. 863, art. 5, comma 3 bis (di conversione, con modifiche, del D.L. 30 ottobre 1984, n. 726) prevedeva che "in caso di assunzione di personale a tempo pieno è riconosciuto il diritto di precedenza nei confronti dei lavoratori con contratto a tempo parziale, con priorità per coloro che, già dipendenti, avevano trasformato il rapporto di lavoro da tempo pieno a tempo parziale".
Il successivo art. 5, comma 2, D.Lgs. n. 61 del 2000, disponeva, a sua volta, che "in caso di assunzione di personale a tempo pieno il datore di lavoro è tenuto a riconoscere un diritto di precedenza in favore dei lavoratori assunti a tempo parziale in attività presso unità produttive site entro 100 km dall'unità produttiva interessata dalla programmata assunzione, adibiti alle stesse mansioni od a mansioni equivalenti rispetto a quelle con riguardo alle quali è prevista l'assunzione, dando priorità a coloro che, già dipendenti, avevano trasformato il rapporto di lavoro da tempo pieno a tempo parziale. A parità di condizioni, il diritto di precedenza nell'assunzione a tempo pieno potrà essere fatto valere prioritariamente dal lavoratore con maggiori carichi familiari;

secondariamente si terrà conto della maggiore anzianità di servizio, da calcolarsi comunque senza riproporzionamento in ragione della pregressa ridotta durata della prestazione lavorativa". L'art. 8 del medesimo decreto, recante la disciplina sanzionatoria, espressamente contemplava la tutela risarcitoria, laddove l'interpretazione data - anche dalla giurisprudenza di questa Corte - alla previgente disciplina di cui alla L. n. 863 del 1984, art. 5 comma 3 bis, era nel senso della possibilità di accordare la tutela
forma specifica di cui all'art. 2932 c.c., che è appunto la tutela invocata dal ricorrente principale con il proprio motivo di ricorso. L'art. 8 citato, di cui la Corte di appello ha fatto applicazione nella fattispecie così statuiva: "In caso di violazione da parte del datore di lavoro del diritto di precedenza di cui all'art. 5, comma 2, il lavoratore ha diritto al risarcimento del danno in misura corrispondente alla differenza fra l'importo della retribuzione percepita e quella che gli sarebbe stata corrisposta a seguito del passaggio al tempo pieno nei sei mesi successivi a detto passaggio". Il D.Lgs. n. 61 del 2000, art. 5, ha subito un primo intervento modificativo ad opera del D.Lgs. 26 febbraio 2001 n. 100, art. 1, comma 1, lett. c) - che, al comma 2, dell'art. 5, ha sostituito le
parole: "entro 100 km dall'unità produttiva" con le seguenti: "entro 50 km dall'unità produttiva" - e un secondo intervento, più radicale, ad opera del D.Lgs. 10 settembre 2003, n. 276 che, con l'art. 46, ha sostituito l'art. 5 suddetto con il testo che segue:
"Art. 5 (Tutela ed incentivazione del lavoro a tempo parziale). - 1. Il rifiuto di un lavoratore di trasformare il proprio rapporto di lavoro a tempo pieno in rapporto a tempo parziale, o il proprio rapporto di lavoro a tempo parziale in rapporto a tempo pieno, non costituisce giustificato motivo di licenziamento. Su accordo delle parti risultante da atto scritto, convalidato dalla direzione provinciale del lavoro competente per territorio, è ammessa la trasformazione del rapporto di lavoro a tempo pieno in rapporto a tempo parziale. Al rapporto di lavoro a tempo parziale risultante dalla trasformazione si applica la disciplina di cui al presente decreto legislativo.