Cass. civ., SS.UU., ordinanza 28/06/2022, n. 20804

- ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 10258-2021 proposto da: CICLAT TRASPORTI AMBIENTE SOC. COOP., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, VIA

DANDOLO

19/A, presso lo studio dell'avvocato G G, rappresentata e difesa dagli avvocati RICCARDO ROTIGLIANO e GVANNA MAURILIA AURORA SCAMARDO;
-ricorrente -

contro

COMUNE DI ACIREALE, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentato e difeso dagli avvocati AGATA SENFETT e GVANNI CALABRETTA;
TEKRA S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA,

PIAZZA SAN BERNARDO

101, presso lo studio dell'avvocato G T, rappresentata e difesa dagli avvocati GIUSEPPE GIANNI', PAOLO PIZZOCRI e LAURA MARIA LOCATELLI;
-controricorrenti -

contro

ASSESSORATO INFRASTRUTTURE E MOBILITÀ DELLA REGNE SICILIANA, in persona dell'Assessore pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DEI

PORTOGHESI

12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO;
-resistente - nonchè

contro

SENESI S.P.A.;
-intimata - avverso la sentenza n. 3/2021 del CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGNE SICILIANA, depositata il 04/01/2021. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 21/06/2022 dal Consigliere E S. Rilevato che: a seguito di ricorso proposto da S s.p.a. con riferimento alla valutazione dell’eventuale anomalia dell’offerta, il T.A.R. Sicilia aveva annullato l’aggiudicazione da parte del Comune di Acireale dell’affidamento del servizio di spazzamento, raccolta e trasporto allo smaltimento dei rifiuti solidi urbani, e di altri servizi di igiene pubblica, a Tekra s.r.l., con classificazione della ricorrente al secondo posto e di Ciclat Trasporti Ambiente soc. coop. al terzo posto. Aggiudicato nuovamente l’appalto a Tekra s.r.l., Ciclat Trasporti Ambiente soc. coop. propose impugnazione innanzi al medesimo T.A.R., il quale, annullati gli atti impugnati, dichiarò l’inefficacia del contratto concluso fra il Comune e l’aggiudicataria, disponendo il subentro in esso della nuova ricorrente vittoriosa. Avverso detta sentenza proposero appello la parte aggiudicataria soccombente ed appello incidentale il Comune. Con sentenza di data 4 gennaio 2021 il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana accolse gli appelli, dichiarando inammissibile l’impugnazione proposta in primo grado. Premise il giudice amministrativo di appello che il T.A.R. nel primo giudizio aveva annullato soltanto la verifica di anomalia operata dall’Amministrazione e che quest’ultima dopo la prima sentenza si era limitata a rinnovare la verifica di anomalia annullata, senza riesaminare né il possesso dei requisiti di ammissione delle concorrenti, né l’ammissibilità e il merito tecnico delle offerte, ormai consolidatesi anche nei riguardi di Ciclat, con riesame quindi solo della congruità della componente economica dell’offerta. Precisò al riguardo che per un verso l’ammissione alla gara di S si era a suo tempo consolidata per omessa impugnativa, per l’altro, non avendo la posizione della seconda graduata formato più oggetto di alcuna posteriore valutazione amministrativa, Ciclat non poteva essere ammessa neppure a una diretta impugnazione in giudizio della mancata esclusione di S per fatti sopravvenuti (in base all’art. 34 cod. proc. amm. «in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati»). Osservò inoltre che era stata accolta l’istanza proposta da S di sospensiva dell’atto prefettizio che l’aveva colpita con provvedimento cautelare, provvedimento che aveva perso efficacia, per effetto della sentenza reiettiva del ricorso, solo dopo che la nuova aggiudicazione provvisoria era stata già approvata. Aggiunse quindi che Ciclat, non avendo vittoriosamente censurato la posizione poziore occupata da S nella graduatoria di gara, posizione che pertanto le rimaneva opponibile, era priva di legittimazione e d’interesse per una contestazione per saltum della legittimità della rinnovata aggiudicazione a Tekra, posto che la concorrente terza graduata non aveva un apprezzabile interesse a impugnare l’aggiudicazione concessa ad altra concorrente allorché non avesse investito di (utili) censure anche la posizione della seconda graduata, non potendo in tal caso neppure far valere un interesse strumentale alla rinnovazione della gara. Ha proposto ricorso per cassazione Ciclat Trasporti Ambiente soc. coop. sulla base di un motivo e resistono con distinti controricorsi il Comune di Acireale e Tekra s.r.l.. E’ stato fissato il ricorso in camera di consiglio ai sensi dell’art. 380 bis.1 cod. proc. civ.. E’ stata presentata memoria.

Considerato che:

con il motivo di ricorso si denuncia violazione degli artt. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, 4, par. 3, 19, 267 TFUE, 1 e 2 direttiva n. 1989/665/CEE, 6 e 13 Cedu. Osserva la parte ricorrente che in materia di appalti il diritto a un ricorso effettivo ed il correlato principio di effettività della tutela giurisdizionale sono codificati nella direttiva richiamata in rubrica, la cui violazione, quale diniego di giurisdizione, integra questione inerente alla giurisdizione censurabile ai sensi degli artt. 111, comma