Cass. civ., sez. V trib., sentenza 16/01/2023, n. 1166

1. L'Agenzia delle entrate recuperava a tassazione a fini Ires 2005-2006 nei confronti di F. (consolidante) la somma di Euro 99.950.000,00, quale minusvalenza realizzata da F. (sua consolidata) a seguito della cessione della propria partecipazione in Fortuno Holding, società olandese, negandone la deducibilità, ritenendo sussistente una condotta elusiva ai sensi del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 37-bis .

In particolare F. era costituita in data 15 dicembre 2005 ed era società il cui capitale era interamente detenuto da Fingram le cui partecipazioni a loro volta erano detenute da Valbruna;
il 16 giugno 2006 Valbruna cedeva a F. la partecipazione in Fortuno Holding;
in data 24 luglio 2006 Fortuno Holding deliberava la distribuzione di utili al socio F. ma ne differiva il pagamento a data successiva al 30 giugno 2007;
in data 20 dicembre 2006 F. cedeva l'80 per cento della partecipazione di Fortuno a Unihage Holding, società olandese, realizzando una minusvalenza integralmente dedotta a fini fiscali;
il 2 luglio 2007 Fortuno distribuiva i dividendi a F., in regime di esenzione al 95 per cento, in forza dell' art. 89 t.u.i.r.

L'originaria somma recuperata a tassazione era poi ridotta alla misura di Euro 12.626.065,00, riconoscendo le perdite del consolidato non ancora utilizzate e richieste dalla Fingram con modello IPEC di cui al D.P.R. n. 600 del 1973, art. 40-bis .

2. Contro l'avviso le due società proponevano distinti ricorsi che la Commissione tributaria provinciale di Vicenza, previa loro riunione, respingeva in merito alla deducibilità della minusvalenza e accoglieva in relazione al conteggio delle perdite;
di conseguenza l'imposta era rideterminata in Euro 4.166.601,00 e in pari misura la sanzione.

La Commissione tributaria regionale del Veneto rigettava l'appello delle società.

In particolare, la CTR, condividendo l'impianto della sentenza di primo grado, riteneva che le singole operazioni dovessero essere lette in un contesto unitario, con un primo tassello costituito dalla cessione della partecipazione in Fortuno Holding a F., il che la privava dei requisiti p.ex. di cui all' art. 87 t.u.i.r. ;
con un secondo tassello, costituito dall'ingiustificato rinvio della distribuzione dei dividendi, finalizzato ad aggirare il limite di deducibilità della minusvalenza dato dalla somma percepita quali dividendi nei trentasei mesi precedenti, in forza dell' art. 109, comma 3-bis, t.u.i.r. , ed infine con la successiva cessione con realizzo di minusvalenza;
ha poi ritenuto che tale complessiva operazione fosse riconducibile al D.P.R. n. 600 del 1973, art. 37-bis espressamente richiamato dal D.P.R. n. 917 del 1986, art. 109, comma 3-quater ;
secondo tale previsione, nell'interpretazione datane dalla Corte di Cassazione, se spetta all'amministrazione delineare i termini del disegno elusivo e l'uso strumentale di determinati schemi negoziali al fine di conseguire un vantaggio fiscale, incombe sul contribuente la prova dell'esistenza di ragioni economiche alternative o concorrenti di carattere non marginale o teorico che ne escludano l'abusività;
nel caso di specie la CTR poi dava atto dell'assenza di cause di giustificazione in merito al fatto che la vendita da parte di Valbruna della partecipazione in Fortuno fosse avvenuta tramite F. e riteneva che le argomentazioni addotte in merito al rinvio del pagamento dei dividendi, funzionale a garantire la possibilità di dedurre la minusvalenza, non fossero convincenti e contrastassero con le dichiarate linee organizzative del gruppo societario nè sussistessero ragioni finanziarie per posticipare il pagamento stesso.

3. Contro tale sentenza propongono ricorso le società sulla base di sette motivi.

Resiste con controricorso l'Agenzia delle entrate.

Il Procuratore generale ha depositato conclusioni scritte.

3. La causa è stata rimessa alla pubblica udienza del 13 ottobre 2022, per la quale le società hanno depositato memoria, e nella quale è stata discussa.

Motivi della decisione

1. Le ricorrenti propongono sette motivi di ricorso.

Con il primo motivo, le società deducono la violazione e falsa applicazione del D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 109, commi 3-bis e 3-ter in relazione all' art. 360 c.p.c. , comma 1, n. 3 , evidenziando l'inapplicabilità al caso di specie dell'art. 109, comma 3-bis, in forza del comma 3-ter secondo cui la prima disposizione si applica purchè si tratti di partecipazioni che abbiano comunque i requisiti di cui all' art. 87, comma 1, lett. c) e d) t.u.i.r. , mentre nel caso di specie la società Fortuno era una mera holding finanziaria, priva quindi del requisito dell'esercizio di impresa commerciale, secondo la definizione dell'art. 55 richiamato dall'art. 87, comma 2, lett. d) fatto accertato tanto dalla CTP quanto dalla CTR. Col secondo motivo le società deducono violazione e falsa applicazione dell' art. 132 c.p.c. , comma 2, n. 4, dell'art. 118 disp. att. c.p.c., D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, artt. 1 e 36 in relazione all' art. 360 c.p.c. , comma 1, n. 4 , evidenziando la parte motiva ove la CTR, pur ammettendo espressamente la mancanza nella partecipazione Fortuno del requisito p.ex. di cui alla lett. d) dell'art. 87, comma 1, t.u.i.r. , con conseguente inapplicabilità dell' art. 109, comma 3-bis t.u.i.r. , non spiega le ragioni per le quali tale mancanza confermerebbe la posticipazione del pagamento dei dividendi quale mezzo per l'ottenimento della deducibilità della minusvalenza.

Col terzo motivo le società deducono violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 917 del 1986, art. 109, comma 3-quater , e del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 37-bis in relazione all' art. 360 c.p.c. , comma 1, n. 3 , evidenziando l'inapplicabilità degli stessi al caso di specie alla luce della ratio della normativa introdotta nel 2005 che sarebbe data dalla necessità di contrastare i fenomeni di dividend washing limitatamente alle ipotesi in cui le partecipazioni abbiano i requisiti per godere del regime di detassazione delle plusvalenze, evitando cioè la compresenza di plusvalenze non tassabili e di minusvalenze deducibili, con conseguente inapplicabilità al caso in cui le plusvalenze realizzate dal cedente siano indeducibili per assenza dei requisiti p.ex.

Col quarto motivo le società deducono la violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 37-bis in relazione all' art. 360 c.p.c. , comma 1, n. 3 , evidenziando che non risultino verificate le condizioni di applicabilità della norma per contestare l'elusività delle operazioni e cioè: a) finalità di aggirare obblighi o divieti posti dalla normativa tributaria;
b) produzione di un indebito ri Spa rmio di imposta;
c) carenza di valide ragioni economiche, tutte da intendersi come cumulative;
nel caso di specie per l'inapplicabilità dei limiti alla deducibilità di cui all'art. 109, comma 3-bis, sia per mancanza dei requisiti previsti dal comma 3-ter (denunciata col primo motivo) sia per estraneità della fattispecie concreta alla ratio della disciplina antielusiva (e conseguente inapplicabilità del comma 3-quater), denunciati col terzo motivo, apparirebbe evidente il mancato avveramento delle prime due condizioni;
inoltre difetterebbe, per espressa statuizione dei giudici, sia di primo che di secondo grado, l'intenzionalità dell'aggiramento degli obblighi o divieti;
le ricorrenti aggiungono altresì che la decisione di rinviare la distribuzione degli utili era adeguatamente giustificata, posto che, alla luce di quanto detto, la data di pagamento sarebbe irrilevante ai fini della deducibilità della minusvalenza, e la scelta era dipesa sia dalla volontà di non depauperare la partecipata delle risorse finanziarie sia di beneficiare del migliore trattamento tributario previsto dalla Convenzione Italia Paesi Bassi contro le doppie imposizioni (ritenuta al 15 per cento se i dividendi sono distribuiti prima della decorrenza di dodici mesi dall'acquisizione del titolo, al 5 per cento in caso di distribuzione successiva), scelta questa che non poteva considerarsi elusiva alla luce della possibilità di recuperare comunque le somme versate quali crediti di imposta.

Col quinto motivo le società deducono l'omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione tra le parti, sotto il profilo dell' art. 360 c.p.c. , comma 1, n. 5 , in relazione alla possibile compensazione dei dividendi della Fortuno e del credito da questa vantato nei confronti della F. Evidenziano che la CTR, nell'esaminare le giustificazioni date al riguardo della scelta di deliberare la distribuzione dei dividendi e di posticiparne l'effettivo pagamento, affermando che la presenza di un credito della Fortuno verso la F. di Euro 60.000.000,00 poteva dar luogo a compensazione delle due poste (debito-dividendi), ometteva così di tener conto del fatto decisivo che il credito di F. non era esigibile prima del 14 giugno 2007, di talchè la compensazione non era possibile.

Col sesto motivo (rubricato nuovamente come n. 5) le società deducono violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 37-bis, comma 2 , dell' art. 10 della Convenzione Italia Paesi bassi per evitare le doppie imposizioni, e dell' art. 165 t.u.i.r. , in relazione all' art. 360 c.p.c. , comma 1, n. 3 , laddove la CTR non ha rideterminato il quantum delle imposte dovute in riferimento al regime di tassazione dei dividendi in base alla Convenzione Italia Paesi Bassi, come da domanda subordinata, al netto del credito di imposta spettante per la ritenuta del 15 per cento che sarebbe stata operata sui dividendi ove essi fossero stati effettivamente pagati appena deliberati;
la CTR, così facendo, avrebbe violato il D.P.R. n. 600 del 1973, art. 37-bis che prevede che l'amministrazione finanziaria disconosce i vantaggi tributari conseguiti mediante gli atti, i fatti e i negozi di cui al comma 1, "applicando le imposte determinate in base alle disposizioni eluse al netto delle imposte dovute per effetto del comportamento inopponibile all'amministrazione".

Col settimo motivo le società deducono la violazione e falsa applicazione degli artt. 23 e 25 Cost. , del D.Lgs. 18 dicembre 1997, n. 471, art. 1 e del D.Lgs. 18 dicembre 1997, n. 472, artt. 3 , 5 e 6 in relazione all' art. 360 c.p.c. , comma 1, n. 3 , contestando la ritenuta applicabilità delle sanzioni.