Cass. civ., sez. V trib., sentenza 08/02/2023, n. 03854

ente SENTENZA sul ricorso iscritto al n. 7215/2015R.G. proposto da: CURATELA DEL FALLIMENTO LUCIA BOCCIA, in persona dei curatori avv. A D N di V, dott. M D P e dott. G C, elettivamente domiciliati in R oma press o lo studio dell’avv. O C, rappresentata e difes a dall’avv. O Cin virtù procura speciale a margine del ricorso , giusta decreto di autorizzazione del G.D. del Tribunale di Torre Annunziata del 2 gennaio 2015, –ricorrente –

contro

AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro-tempore, elettivamente domiciliata in Roma, via dei Portighesi n. 12, presso l’Avvocatura generale dello Stato dalla quale è rappresentata e difesa ex lege, –controricorrente – IRPEF - ACCERTAMENTO2006. R.G. N.7215/2015 Cons. est. V L avverso la sentenza della COMMISSIONE TRIBUTARIA REGIONALEdellaCAMPANIA n. 787 1 /33/2014 , depositata il 16 settembre 2014 ;
udita la relazione svolta nella pubblica udienza del 14 ottobre2022 ex art. 23, comma 8-bis, d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, dal Consigliere V L;
dato atto che il Pubblico Ministero, in persona del sostitutoprocuratore generaledott. A C, ha chiesto il rigetto del ricorso ;

FATTI DI CAUSA

1. L’Agenzia delle entrate – Direzione p rovinciale II di Napoli il 27 dicembre 2011 notificava a L B, quale socia della Deiulemar Compagnia di Navigazione s.p.a., l’avviso di accertamento n. TF501AM04842/2011, relativo ad IRPEF ed addizionali regionali e comunali per l’anno d’imposta 2006, dell’importo di € 1.489.941,00 , oltre interessi e sanzioni. Con tale avviso l’Ufficio –a seguito di segnalazione dell’Ufficio Grandi Contribuenti della Direzione Regionale della Campania e dell’Ufficio per il contrasto degli illeciti fiscali ed internazionali della Direzione Centrale Accertamento – accertava, ai sensi dell’art. 37 - bis del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, la realizzazione di un disegno elusivo posto in essere dalla B e daglialtri soci della medesima società, mediante una serie di operazioni, iniziate nell’anno 2004, dirette a collocare in una holding le partecipazioni detenute in detta società, utilizzando l’istituto della cessione di azioni, al posto della più lineare operazione di conferimento, al solo scopo di far emergere, sul piano giuridico, in luogo della effettiva distribuzione di dividendi per gli anni dal 2005 al 2008, il ripianamento di debiti, sottraendosi così ai corrispondenti obblighi tributari. In particolare, l’omessa tassazione riguardava dividendi per € 8.000.000,00, da ritenersi distribuiti;
le maggiori imposte venivano determinate in € 1.435.541,00 per IRPEF ed in € 54.400 ,00 per R.G. N.7215/2015 Cons. est. V L addizionali, oltre ad € 1.489.941,00 per sanzioni pecuniarie (irrogate per infedeltà della dichiarazione ex art. 1, comma 2, d.lgs. 18 dicembre 1997, n. 471), ed € 210.765,43per interessi legali.

2. Impugnato dalla contribuente tale avviso di accertamento dinanzi alla Commissione tributaria provincialedi Napoli questa, con sentenza n. 35/25/2013 depositata il 5 febbraio 2013, rigettava il ricorso.

3. Interposto gravame dalla B, la Commissione tributaria regionaledella Campania, con sentenza n. 7871/33/2014, pronunciata il 1° luglio 2014 edepositata il 16 settembre 2014, rigettava l’appello e condannava l’appellante alla rifusione delle spese di lite.

4. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione la Curatela del Fallimento di L B (dichiarato nelle more), sulla base di quattromotivi. Resiste con controricorso l’Agenzia delle entrate.

5. All’udienza pubblica del 14 ottobre 2022 il consigliere relatore ha svolto la relazione ed il P.M. ed i procuratori delle parti ed il P.M. hanno rassegnato le proprie conclusioni ex art. 23, comma 8-bis, d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, conv. in l. 18 dicembre 2020, n. 176.

RAGIONI DELLA DECISIONE

6. Con il primo motivo di ricorso la ricorrente eccepisce violazione e falsa applicazione dell’art. 2, comma 3, del d.lgs 19 giugno 1997, n. 218, e dell’art. 10 della legge 27 luglio 2000, n. 212, in relazione all’art. 360, primo comma, num. 3), cod. proc. civ. Deduce, in particolare, la Curatela che erroneamente la C.T.R. aveva qualificato come dividendi le somme percepite dalla B, che venivano quindi recuperati a tassazione per l’anno d’imposta 2006, nonostante che la stessa Agenzia, in un accertamento con adesione relativo ad una annualità precedente (2004), avesse qualificato l’operazione in questione come cessione di partecipazioni e non come conferimento di azioni. R.G. N.7215/2015 Cons. est. V L Con il secondo motivo di ricorso la Curatela del Fallimento di L B eccepisce la violazione e falsa applicazione dell’art. 37-bisd.P.R. n. 600/1973, in relazione all’art. 360, primo comma, num. 3), doc. proc. civ., in quanto l’Ufficio non si era limitato, nel caso di specie, a disconoscere gli effetti fiscali dell’operazione, ma aveva attribuito ad essa la natura giuridica di conferimento, affermando, con tale qualificazione (in luogo della cessione effettivamente avvenuta),che al prezzo pagato si sarebbe dovuta riconoscere la natura di dividendo tassabile, con ciò travalicando le risultanze contabili e di bilancio della società ceduta. Inoltre, nel caso di specie non si configurava l’elemento che caratterizzava la previsione dell’art. 37-bis cit., e cioè l’aggiramento di “obblighi e divieti” finalizzato al conseguimento di un vantaggio fiscale, essendo, peraltro, una libera e legittima scelta del contribuente quella di procedere ad una cessione di azioni piuttosto che ad un conferimento in natura delle stesse. Con il terzo motivo di ricorso la ricorrente deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 47-bis del d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917 (TUIR), in relazione all’art. 360, primo comma, num. 3), cod. proc. civ., in quanto, ove fosse ritenuta legittima la qualificazione dell’operazione di cessione quale conferimento di azioni, il corrispettivo della cessione, pari ad € 79.000.000,00, avrebbe dovuto essere considerato per la Deiulemar Holding s.p.a. quale “riserva sovrapprezzo azioni”, e non come debito, ragion per cui, in presenza di utili di esercizio distribuibili nel periodo d’imposta in esame limitatamente ad un importo di € 10.296.959,00, la seconda tranche , pari ad € 24.000.000 ,00, corrisposta ai soci in detto anno, avrebbe dovuto essere considerata, ai sensi dell’art. 47, comma 5, T.U.I.R., come mera restituzione di riserve diverse da quelle formate con utili, per l’importo di € 13.703.041,00 (€ 24.000.000,00 –€ 10.296.959,00). Di conseguenza, per il periodo d’imposta in oggetto, i dividendi distribuibili avrebbero R.G. N.7215/2015 Cons. est. V L dovuto essere determinati in € 10.296.959,00 , invece che in € 24.000.000,00. Con il quarto motivo di ricorso, infine, la Curatela fallimentare eccepisce violazione e falsa applicazione dell’art. 6, comma 2, del d.lgs. 18 dicembre 1997, n. 472, in relazione all’art. 360, primo comma, num. 3), cod. proc. civ., in quanto, trattandosi di fattispecie elusiva, doveva escludersi l’applicabilità delle sanzioni, tenuto conto degli elementi di incertezza sussistenti in merito alla sanzionabilità della condotta, e consistendo, l’illecito , non in una diretta violazione di norme, bensì nell’utilizzazione (ritenuta abnorme) di strumenti giuridici effettivamente disponibili dal contribuente, ragion per cui la sanzione sarebbe in re ipsa, e cioè nel diniego dell’agevolazione fiscale o dell’esenzione derivante dall’attività posta in essere dal contribuente.