Cass. civ., SS.UU., sentenza 04/02/2020, n. 02502

ronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso 8516-2018 proposto da: CAVE PEDOGNA S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, nonché BARSOTTI SILVIO, elettivamente domiciliati in ROMA, VIA

DELLA CONCILIAZIONE

10, presso lo studio dell'avvocato M M, che li rappresenta e difende;

- ricorrenti -

contro

COREMA S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA,

VIALE MARESCIALLO PILSUDSKI

118, presso lo studio dell'avvocato F P, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato G I;
AUTORITÀ DI BACINO DEL FIUME SERCHIO, in persona del Segretario Generale, per legge domiciliata in ROMA, VIA DEI

PORTOGHESI

12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO;
PROVINCIA DI LUCCA, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

COSSERIA

2, presso lo studio dell'avvocato F B (Studio Legale Associato Aiello e Americo), rappresentata e difesa dall'avvocato L C;
controricorrenti - avverso la sentenza n. 213/2017 del TRIBUNALE SUPERIORE DELLE ACQUE PUBBLICHE, depositata il 11/11/2017. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 17/12/2019 dal Consigliere F D S;
udito il Pubblico Ministero, in persona dell'Avvocato Generale M M, che ha concluso per l'accoglimento, p.q.r., del secondo motivo del ricorso, assorbiti i restanti;
uditi gli avvocati M M, L C, F S per l'Avvocatura Generale dello Stato ed E P per delega dell'avvocato Francesco Paoletti.

Fatti di causa

1. La C P spa (che in corso di causa aveva incorporato la Vormiana srl) e Silvio B ricorrono per la cassazione della sentenza 11/11/2017, n. 213, del Tribunale superiore delle acque pubbliche, con cui è stato respinto il loro ricorso proposto contro atti relativi ad una concessione di derivazione delle acque per uso Ric. 2018 n. 08516 sez. SU - ud. 17-12-2019 -2- idroelettrico nel bacino del Fiume Serchio in provincia di Lucca, presentata dalla IR.MA. sas, poi Corema srl.

2. I ricorrenti avevano dedotto la violazione delle distanze con gli impianti preesistenti - soprattutto in relazione al c.d. criterio del «2L» (in base alla quale per l'ubicazione di nuovi impianti per la produzione di energia elettrica, fatta esclusione di quelli del tipo ad acqua fluente, doveva essere mantenuto esente da derivazioni un tratto di alveo posto a monte dell'opera di presa e un tratto di alveo posto a valle dell'opera di restituzione degli impianti esistenti, di lunghezza pari almeno al doppio del tratto di alveo compreso tra l'opera di presa e l'opera di restituzione degli impianti predetti) e comunque alla delibera n. 152/07 dell'Autorità di bacino - e vizi del procedimento originario - tra cui le violazioni degli artt. 7 e 8 del r.d. 1775/1933 e dell'art. 10 del r.d. 1285/1920 - e di quello in autotutela poi avviato dalla Provincia di Lucca, peraltro sospeso ed infine archiviato all'esito di parere dell'Autorità di bacino pilota del Fiume Serchio e di conferenza di servizi appositamente convocata.

3. In particolare, con la qui gravata sentenza sono state disattese tutte le doglianze proposte tanto col ricorso originario (notificato il 04/10/2013) che con l'atto contenente motivi aggiunti (notificato il 03/06/2014): a) di violazione degli artt. 7 e 8 del r.d. 1775/1933 e dell'art. 10 r.d. 1285/1920 ed eccesso di potere, per omessa tempestiva pubblicazione sull'Albo pretorio del Comune di Pescaglia dell'ordinanza n. 271 del 20/10/2010 di ammissione dell'istanza IR.MA ad istruttoria;
b) di violazione degli artt. 7 e ss. del r.d. 1775/1933, per omessa valutazione di alcuni elementi tali da legittimare un provvedimento di diniego;
c) di violazione della delibera dell'Autorità di Bacino 20/02/2007, nn. 152 e 156, per contrarietà del progetto alla regola c.d. del "2L";
Ric. 2018 n. 08516 sez. SU - ud. 17-12-2019 -3- d) di eccesso di potere per difetto d'istruttoria, prevedendo il progetto il passaggio di una condotta idraulica sul terreno di proprietà della ricorrente Vormiana S.r.l., senza che questa fosse mai stata destinataria di alcuna comunicazione in merito;
e) dell'illegittimità del parere dell'Autorità di Bacino acquisito dalla Provincia di Lucca in data 22/12/2009, per contrasto con la delibera del Comitato Istituzionale dell'Autorità del Bacino del fiume Serchio n. 164 del 24/02/2010, con conseguente illegittimità della concessione di derivazione rilasciata alla società controinteressata e della successiva determinazione di archiviazione dell'autotutela;
f) dell'illegittimità dell'archiviazione, da parte della Provincia, del procedimento di annullamento d'ufficio degli atti da essa adottati per l'erronea condivisione, sulla base della delibera dell'AdB del fiume Serchio n. 152 del 2007, del parere della stessa autorità di Bacino in ordine al criterio del «2L» riguardante la distanza da rispettare, nell'ipotesi di nuove derivazioni, rispetto alle derivazioni preesistenti;
g) delle stesse illegittimità già denunciate con il terzo motivo di ricorso principale;
h) di illegittimità per difetto di istruttoria, per errore nei presupposti e travisamento dei fatti, poiché nel provvedimento di concessione di derivazione rilasciato alla controinteressata e nel collegato disciplinare non si teneva affatto conto che i terreni nei quali avrebbe dovuto passare la condotta forzata dell'impianto appartenevano a terzi cioè alla societa Vormiana;
i) di illegittimità dell'avvio, da parte della Provincia di Lucca, del procedimento di annullamento d'ufficio dubitando della legittimità degli atti da essa stessa adottati, seguito dalla sua archiviazione senza tener conto delle richieste ed osservazioni ad essa avanzate e rivolte e da essa sollecitate dalla società C P a cui l'istanza d'accesso agli atti di quest'ultima era preordinata;
Ric. 2018 n. 08516 sez. SU - ud. 17-12-2019 -4- I) di illegittimità dell'esclusione, da parte della Provincia di Lucca, dal procedimento di annullamento d'ufficio il ricorrente B, che non aveva ricevuto la comunicazione di avvio del procedimento di autotutela, né di sospensione di tale procedimento, neppure essendo stato messo in condizione di partecipare alla conferenza di servizi;
m) dell'evidente riscontro del fondamento della prima censura rinvenibile nell'avvio stesso del procedimento di autotutela.

4. A tal fine il Tribunale superiore ha: - premesso che l'autotutela dell'Amministrazione è la libera espressione di un potere valutativo ampiamente discrezionale, sia quanto alla sua attivazione che al suo svolgimento e definitivo contenuto, incontrando il solo limite dell'affidamento ingenerato nelle posizioni soggettive favorevoli preesistenti, che non possono essere pregiudicate se non all'esito di un'ampia e puntuale motivazione;
- rilevato che all'avvio del procedimento di annullamento in autotutela della concessione di derivazione rilasciata alla Corema srl (n. 2517 del 06/06/2013) era stata data pubblicità sull'Albo Provinciale e sull'Albo pretorio del Comune di Pescaglia, per quindici giorni a decorrere dal 14/01/2014;
- riscontrato che la comunicazione di detto avvio era stata anche notificata a tutti i soggetti che avevano proposto il ricorso principale, allo scopo di ottenere, a fini collaborativi, le loro osservazioni e controdeduzioni, peraltro da essi neppure inviate, circa l'eventuale annullamento in autotutela della concessione di derivazione già rilasciata a Corema Srl;
- reputato che, con la reiterazione della pubblicazione sui predetti Albi, provinciale e pretorio, essendo stati al tempo stesso sospesi gli effetti della concessione di derivazione impugnata, era stata anche sanata l'omessa pubblicazione all'Albo pretorio del Comune di Pescaglia dell'ordinanza n. 271 del 2010, con cui era stata data comunicazione del deposito del progetto Corema presso l'Ufficio Ric. 2018 n. 08516 sez. SU - ud. 17-12-2019 -5- Acque Pubbliche per 15 giorni, al fine di raccogliere le osservazioni e le controdeduzioni degli interessati, pubblicandola però solo sull'Albo provinciale o non anche su quello comunale: le quali non erano state però comunque prodotte da parte ricorrente;
- escluso pertanto la violazione degli artt. 7 e 8 del R.D. n. 1775 del 1933, nonché dell'art. 10 R.D. 1285 del 1920;
- considerato, quanto al procedimento di annullamento in autotutela in relazione alla conferma del parere favorevole dell'Autorità di Bacino del 2009 (reso alla luce della determinazione comitato istituzionale - D.C.I. - n. 152 del 20/02/2007, pervenuto alla Provincia di Lucca il 22/12/2009), riguardante la regolarità dell'impianto di derivazione di Corema Srl rispetto al criterio del cd "2L", che l'intervento dei ricorrenti in detta parte del procedimento di autotutela - permeato da ampia discrezionalità - era stato sollecitato dall'Amministrazione ai soli fini di ottenerne la collaborazione, poi mancata, mercé l'apporto di osservazioni utili affinché essa potesse formarsi il convincimento sulla legittimità o meno di detto parere;
- premesso, quanto al merito del parere favorevole originario - pure confermato - al rilascio della concessione di derivazione in favore della Corema Srl, che esso si basava sulla già richiamata D.C.I. n. 152 del 20/02/2007, con cui la stessa Autorità di Bacino nel regolamentare l'utilizzo delle acque dei corsi d'acqua ai fini della tutela delle loro portata minima vitale aveva introdotto il requisito del cd. 2L, complementare alla definizione del DMV (o deflusso minimo vitale): requisito concernente la distanza che un nuovo impianto di derivazione, se non del tipo ad acqua fluente, doveva osservare ove progettato nelle vicinanze di impianti derivazione preesistenti sullo stesso corso d'acqua (ed in forza del quale doveva essere mantenuto esente da derivazioni un tratto di alveo, posto a monte dell'opera di presa ed un tratto di alveo posto a valle dell'opera di restituzione degli impianti esistenti, di lunghezza pari almeno al doppio del tratto Ric. 2018 n. 08516 sez. SU - ud. 17-12-2019 -6- di alveo compreso tra l'opera di presa e l'opera di restituzione di detti impianti esistenti);
- ricordato fondarsi la valutazione di conformità a tale regola da parte dell'impianto della Corema Srl sulla circostanza che l'opera di restituzione recapitava nel rio Colognora dopo la confluenza in esso dell'affluente Rio Fondatori, collocato nella sua riva sinistra idraulica, dove era ubicata l'opera di presa: e tanto per essere l'applicazione della regola originaria dettata dalla d.c.i. 152/07 esclusa per i corsi d'acqua affluenti o recettori, con la conseguenza che, nella specie, la distanza da considerare ai fini del criterio del cd 2L non comprendeva quella tra il punto della detta confluenza ed il punto di restituzione sul Colognora ma si limitava a quella tra il punto di presa e la confluenza dei due predetti corsi d'acqua;
- ritenuto che solo in tempo successivo al detto parere (cioè con la d.c.i. n. 164 del 2010) la regola era stata modificata con l'espressa menzione della necessità di computare anche i tratti a valle e a monte delle confluenze (tenendo così in conto anche gli affluenti e i recettori), sicché, in applicazione del principio tempus regit actum, il primo parere conservava la sua validità;
- considerato che la stessa norma transitoria della nuova determinazione del 2010 (punto 11 della scheda norma n. 4) faceva salve le domande di derivazione delle acque superficiale per le quali l'Autorità di Bacino Pilota del Fiume Serchio avesse già espresso parere favorevole relativamente al rilascio di concessione: sicché, vista la competenza esclusiva dell'Autorità di Bacino in tema di salvaguardia delle risorse idriche e di tutela dell'equilibrio del bilancio idrico, finalizzate ad evitare che nell'utilizzo dei corsi d'acqua essi venissero ridotti, quella aveva espresso corrette e non ulteriormente sindacabili valutazioni di merito;
- escluso il difetto d'istruttoria - soprattutto quanto all'errata individuazione del punto di presa dell'impianto Corema Sri, sia pure a Ric. 2018 n. 08516 sez. SU - ud. 17-12-2019 -7- seguito dell'errore indotto dalla relazione geologica allegata alla domanda di concessione - in relazione alla concreta condotta dall'Autorità di Bacino anche dopo la corretta raffigurazione della circostanza che il Solco Fondatori, ove era indiscutibilmente collocato il punto di presa dell'impianto di derivazione contestato in questa sede, fosse un affluente della riva sinistra idraulica del Rio Colognora, dove si trovava il suo punto di restituzione;
- esaminato la censura di illegittimità per difetto di istruttoria, per violazione dell'obbligo di salvaguardare il bilancio idrico ed idrogeologico del bacino imbrifero in cui era sito l'impianto in contestazione e, in particolare, per mancata considerazione del fatto che le condotte forzate dell'impianto Corema srl avrebbero attraversato un ambito territoriale in cui si trovavano già altre derivazioni, tra le quali anche le tre di cui era titolare la resistente Vormiana s.r.I.: in particolare, trattandosi di terreni classificati ad elevata pericolosità rispetto ai movimenti franosi a cui erano stati ed erano assoggettati e nei quali il P.T.C. della Provincia di Lucca (art. 19) consentiva l'esecuzione di impianti di derivazione idroelettrica soltanto ove ne fosse dimostrata la necessità;
- escluso la fondatezza di tale articolata censura, alla stregua dell'accurata disamina operata comunque dall'Autorità di Bacino della relazione geologica e geomorfologica pure sollecitata e prodotta, anche relativa alle necessarie verifiche di stabilità dei versanti interessati: secondo la quale l'intervento in contestazione era di modesta dimensione e lo scavo necessario alla collocazione della condotta forzata dell'impianto Corema Srl non sarebbe stato profondo più di 70/80 cm, quindi con impatto assai limitato sui terreni giudicati franosi, la cui stabilità non sarebbe stata messa in pericolo, del resto in carenza di prescrizioni del P.T.C. di vincoli d'inalterabilità assoluta delle aree interessate dal detto impianto;
Ric. 2018 n. 08516 sez. SU - ud. 17-12-2019 -8- - negato infine la fondatezza della doglianza con cui era stata contestata la concessione di derivazione impugnata prevedendosi con il relativo progetto il passaggio della condotta idraulica sul terreno di proprietà della ricorrente Vormiana s.r.I., per non essere questa stata informata né coinvolta, con conseguente carenza di legittimazione della concessionaria ad utilizzare terreni di terzi: e tanto perché la realizzazione degli impianti di energia elettrica da fonti rinnovabili erano assentiti non attraverso la concessione di derivazione, che riguardava unicamente l'assenso all'uso dell'acqua pubblica da parte del richiedente, ma attraverso l'apposito titolo rappresentato da autorizzazione unica (art. 10 d.lgs. 378/2003), la quale, per essere rilasciata, non aveva bisogno del consenso preventivo di terzi e costituiva titolo a costruire le opere conformi del progetto autorizzato occorrenti per esercitare l'impianto, le quali ex lege venivano dichiarate di pubblica utilità ed indifferibili ed urgenti (commi 3° e 40 dell'art. 10 del citato d.lgs. 378/2003);
con l'ulteriore conseguenza che l'attraversamento di terreni di terzi non rappresentava - di per sé solo - un impedimento alla realizzazione dell'impianto di derivazione idroelettrica;
- escluso infine la stessa ammissibilità dei profili di illegittimità del procedimento di autotutela (avviato il 10/01/2014;
sospeso il 07/02/2014;
archiviato, addì 01/04/2014), per le ragioni già espresse.