Cass. civ., sez. IV lav., sentenza 11/10/2022, n. 29570

o la seguente SENTENZA sul ricorso 4046-2020 proposto da: A T, domiciliato in ROMA, PIAllA CAVOUR, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall' avvocato A C;
ricorrente 2022

contro

O.P.S.

OFFICINE

1652 PRESSOFUSIONE SCOTTI S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DONATELLO, 23, presso lo studio dell'avvocato F V P, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato S C;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 271/2019 della CORTE D'APPELLO di BRESCIA, depositata il 22/08/2019 R.G.N. 459/2018;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 10/05/2022 dal Consigliere Dott. A P;
il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. R S visto l art. 23, comma 8 bis del D.L. 28 ottobre 2020 n. 137, convertito con modificazioni nella legge 18 dicembre 2020, n. 176, ha depositato conclusioni scritte.

FATTI DI CAUSA

1. Con sentenza n. 271/2019 la Corte di appello di Brescia ha confermato il rigetto della domanda con la quale T A, premesso di avere prestato la propria attività di lavoro somministrato in favore della società O.P.S. Officine Pressofusioni Scotti s.r.I., in ragione di plurimi contratti a termine stipulati con il soggetto somministratore nel lasso temporale decorrente dal 14.05.2012 al 02.03.2016, aveva chiesto l'accertamento dell'illegittimità dei suddetti contratti e del conseguente diritto alla costituzione di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato con O.P.S. Officine Pressofusioni Scotti s.r.I., società utilizzatrice, con condanna di quest'ultima al risarcimento del danno parametrato alla retribuzione globale di fatto percepita in corso di rapporto.

2. La Corte distrettuale ha escluso di poter configurare in presenza dei plurimi contratti un unico rapporto di lavoro e confermata la decadenza del lavoratore, per mancata impugnazione, in relazione a tutti i contratti ad eccezione dell'ultimo regolato dal d. Igs. n. 81/2015, contratto ritenuto legittimo;
dalla esclusione della unicità del rapporto di lavoro ha fatto derivare l'impossibilità di accertare un uso distorto, in frode alla legge, della somministrazione a termine;
ha ritenuto non pertinenti nello specifico le deduzioni del lavoratore appellante in punto di non conformità della disciplina dettata dal d. Igs. n. 81/2015 alla Direttiva sul lavoro interinale fondate sul rilievo che il legislatore nazionale non aveva previsto alcuna misura necessaria ad evitare il ricorso abusivo alla somministrazione a termine ed in particolare per prevenire missioni successive con lo scopo di eludere le disposizioni della direttiva 2008/14 /CE in materia di somministrazione a termine, osservando che in concreto i contratti di somministrazione conclusi dal lavoratore in vigenza del nuovo regime, in tesi contrastante con la normativa europea, erano stati contenuti in un periodo inferiore all'anno.

3. Per la cassazione della decisione ha proposto ricorso T A sulla base di un unico motivo;
la parte intimata ha resistito con controricorso.

4. Entrambe le parti hanno depositato memorie.

5. Il PG ha concluso per l'accoglimento del ricorso.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con l'unico motivo di ricorso parte ricorrente deduce violazione dell'art.117, comma 1 Cost., in relazione all'art.

5.5. della Direttiva 2008/104/CE sul lavoro tramite agenzia interinale. Richiama le deduzioni formulate nei gradi di merito in ordine al fatto che l'impiego di lavoro precario non può sopperire a carenze strutturali di personale del soggetto utilizzatore e in merito all'obiettivo della Direttiva di evitare il ricorso abusivo al contratto di somministrazione, obiettivo che asserisce eluso dalla disciplina dettata dal d. Igs. n. 81/2015. 2. Il ricorso è fondato.

2.1. Va preliminarmente disattesa l'eccezione di inammissibilità del motivo di ricorso formulata da parte controricorrente per essere lo stesso motivo proposto in relazione al combinato disposto degli artt. 117 Cost. e 5.5. della direttiva 2008/104. 2.2. Invero, la piana lettura della formulazione del motivo induce ad affermare che l'oggetto della censura concerne l'attuazione nazionale della normativa dell'Unione e l'interpretazione di essa alla luce delle disposizioni rilevanti del diritto europeo.

2.3. L'utilizzo dello strumento del parametro interposto trova il proprio fondamento nella normativa europea invocata, in particolare nell'art. 5 della Direttiva sul lavoro tramite agenzia interinale, in relazione al quale deve essere valutata la corretta trasposizione interna e, nella specie, segnatamente, la congruità della interpretazione offerta di tale trasposizione, in conformità con l'ordinamento dell'Unione, da parte del giudice di secondo grado.

2.4. Oggetto di verifica, quindi, sulla base dell'art. 117 Cost., deve ritenersi la disciplina di diritto interno sulla somministrazione di lavoro, ratione temporis applicabile, in relazione a quanto previsto dall'art.

5.5. della direttiva 2008/104 sul lavoro tramite agenzia interinale.

2.5. Tanto premesso, il motivo di ricorso deve ritenersi fondato nei termini che seguono.

3. Occorre muovere dalla ricostruzione del quadro normativo di riferimento. Ricostruzione del quadro normativo 3.1. L'art. 20 del d.lgs. n. 276 del 2003 disciplina le "condizioni di liceità" del contratto di somministrazione, concluso tra un soggetto utilizzatore ed un soggetto somministratore. Il comma 4 prevede che "la somministrazione di lavoro a tempo determinato è ammessa a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, anche se riferibili all'ordinaria attività dell'utilizzatore. La individuazione, anche in misura non uniforme, di limiti quantitativi di utilizzazione della somministrazione a tempo determinato è affidata ai contratti collettivi nazionali di lavoro stipulati da sindacati comparativamente più rappresentativi in conformità alla disciplina di cui all'articolo 10 del decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368". L'art. 21 elenca gli elementi che il contratto di somministrazione, da stipulare in forma scritta, deve contenere e alla lett. c) indica "i casi e le ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo e sostitutivo, di cui ai commi 3 e 4 dell'art. 20". L'art. 22 disciplina i rapporti di lavoro tra somministratore e prestatore di lavoro e, al comma 2, per l'ipotesi di somministrazione a tempo determinato, estende al rapporto tra agenzia di somministrazione e lavoratore la disciplina di cui al d.lgs. n. 368 del 2001 "per quanto compatibile, e in ogni caso con esclusione delle disposizioni di cui all'articolo 5, commi 3 e seguenti", che riguardano la successione dei contratti. Prevede, inoltre, che "il termine inizialmente posto al contratto di lavoro può in ogni caso essere prorogato, con il consenso del lavoratore e per atto scritto, nei casi e per la durata prevista dal contratto collettivo applicato dal somministratore". L'art. 27 concerne la somministrazione irregolare, avvenuta cioè "al di fuori dei limiti e delle condizioni di cui agli articoli 20 e 21, comma 1, lettere a), b), c), d) ed e)", e prevede tra l'altro che "il lavoratore p(ossa) chiedere, mediante ricorso giudiziale a norma dell'articolo 414 del codice di procedura civile, notificato anche soltanto al soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest'ultimo, con effetto dall'inizio della somministrazione". Ai sensi del successivo art. 28, relativo alla somministrazione fraudolenta, "Ferme restando le sanzioni di cui all'articolo 18, quando la somministrazione di lavoro è posta in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicato al lavoratore, somministratore e utilizzatore sono puniti con una ammenda di 20 euro per ciascun lavoratore coinvolto e ciascun giorno di somministrazione". La legge n. 92 del 2012, che (art. 1, comma 9) ha aggiunto il comma 1 bis all'art. 1 del d. Igs. n. 368 del 2001 ("«1-bis. Il requisito di cui al comma 1 non è richiesto nell'ipotesi del primo rapporto a tempo determinato, di durata non superiore a dodici mesi, concluso fra un datore di lavoro o utilizzatore e un lavoratore per lo svolgimento di qualunque tipo di mansione, sia nella forma del contratto a tempo determinato, sia nel caso di prima missione di un lavoratore nell'ambito di un contratto di somministrazione a tempo determinato ai sensi del comma 4 dell'articolo 20 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276. I contratti collettivi stipulati dalle organizzazioni sindacali dei lavoratori e dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale possono prevedere, in via diretta a livello interconfederale o di categoria ovvero in via delegata ai livelli decentrati, che in luogo dell'ipotesi di cui al precedente periodo il requisito di cui al comma 1 non sia richiesto nei casi in cui l'assunzione a tempo determinato o la missione nell'ambito del contratto di somministrazione a tempo determinato avvenga nell'ambito di un processo organizzativo determinato dalle ragioni di cui all'articolo 5, comma 3, nel limite complessivo del 6 per cento del totale dei lavoratori occupati nell'ambito dell'unità produttiva»);
ha inoltre modificato l'art. 20, comma 4, d. Igs. n. 276 del 2003, inserendo dopo il primo periodo, la seguente statuizione: "E' fatta salva la previsione di cui al comma 1-bis dell'articolo 1 del decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368".Il decreto legge n. 34 del 2014, convertito dalla legge n. 78 del 2014, è intervenuto sull'art. 20, comma 4, d.lgs. n. 276 del 2003 ed ha soppresso i primi due periodi della disposizione (il testo del comma 4, dopo le modifiche apportate dal decreto legge citato, è il seguente: "La individuazione, anche in misura non uniforme, di limiti quantitativi di utilizzazione della somministrazione di lavoro a tempo determinato è affidata ai contratti collettivi nazionali di lavoro stipulati da sindacati comparativamente più rappresentativi in conformità alla disciplina di cui all'articolo 10 del decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368"). Il decreto legge n. 34 del 2014 ha eliminato del tutto, per il contratto di somministrazione a tempo determinato, il requisito delle causali giustificative, che già la legge n. 92 del 2012 aveva escluso con riferimento alla prima missione. Il decreto legislativo n. 81 del 2015 ha abrogato le disposizioni finora richiamate del d.lgs. n. 276 del 2003 ed ha ridisegnato la disciplina della somministrazione di lavoro nel capo IV, artt. 30 e seguenti. L'art. 31, comma 2, a proposito della somministrazione di lavoro a tempo determinato, prevede: "La somministrazione di lavoro a tempo determinato è utilizzata nei limiti quantitativi individuati dai contratti collettivi applicati dall'utilizzatore. È in ogni caso esente da limiti quantitativi la somministrazione a tempo determinato di lavoratori di cui all'articolo 8, comma 2, della legge n. 223 del 1991, di soggetti disoccupati che godono, da almeno sei mesi, di trattamenti di disoccupazione non agricola o di ammortizzatori sociali, e di lavoratori «svantaggiati» o «molto svantaggiati» ai sensi dei numeri 4) e 99) dell'articolo 2 del regolamento (UE) n. 651/2014 della Commissione, del 17 giugno 2014, come individuati con decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali". Ai sensi dell'art. 34, comma 2, "In caso di assunzione a tempo determinato il rapporto di lavoro tra somministratore e lavoratore è soggetto alla disciplina di cui al capo III per quanto compatibile, con esclusione delle disposizioni di cui agli articoli 19, commi 1, 2 e 3, 21, 23 e 24. Il termine inizialmente posto al contratto di lavoro può in ogni caso essere prorogato, con il consenso del lavoratore e per atto scritto, nei casi e per la durata previsti dal contratto collettivo applicato dal somministratore". La somministrazione irregolare è disciplinata dall'art. 38 del d.lgs. n. 81 del 2015 che, ai primi due commi, stabilisce: "1. In mancanza di forma scritta il contratto di somministrazione di lavoro è nullo e i lavoratori sono considerati a tutti gli effetti alle dipendenze dell'utilizzatore.