Cass. civ., SS.UU., ordinanza 29/04/2021, n. 11296

ato la seguente ORDINANZA sul ricorso 1563-2020 proposto da: PREDOI ENERGIA SPA, elettivamente domiciliata in ROMA, V.

ANTONELLI

49, presso lo studio dell'avvocato M C, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato A V W giusta procura in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro

HOFER ANGELIKA MARIA, LINDERHOF SRL, elettivamente domiciliati in ROMA, VIA G.

BORSI

4, presso lo studio dell'avvocato F S, che li rappresenta e difende unitamente all'avvocato A F in virtù di procura in calce al controricorso;
- con troricorrenti - nonché PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO;
- intimata- avverso la sentenza n. 178/2019 del TRIBUNALE SUPERIORE DELLE ACQUE PUBBLICHE, depositata il 30/09/2019;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 23/03/2021 dal Consigliere Dott. M C;
Lette le memorie di parte ricorrente;

RAGIONI IN FATTO E DIRITTO DELLA DECISIONE

1. Con istanza del 19 agosto 2013 (GD19793), la Linderhof s.r.l. chiese alla Provincia autonoma di Bolzano la derivazione a fini idroelettrici per l'attivazione dell'impianto denominato Steger Otscher, con opere di presa dal torrente Aurino nel territorio comunale di Predoi, ed analoga istanza in data 7 luglio 2014 era avanzata da A M H per una concessione di media derivazione, a fini idroelettrici e per l'attivazione dell'impianto denominato Sunne, con opere di presa dal torrente Aurino in Predoi. Tali istanze furono messe in concorrenza con quella proposta dalla Predoi Energia - PEG s.p.a., corrente in Predoi, in forza della procedura cumulativa di cui agli allora vigenti artt.28 e 29 della I. prov.

BZ

5 aprile 2007 n.2, prevista dall'art. 8 della I. p. 26 gennaio 2015 n.

2. Nella seduta del 24 maggio 2017, la Conferenza di servizi in materia ambientale rese parere favorevole sull'istanza della PEG s.p.a., con contestuale parere negativo sulle concorrenti Ric. 2020 n. 1563 sez. SU - ud. 23-03-2021-2- istanze della Linderhof s.r.l. e della H, ed il 4 settembre 2017, la Commissione provinciale di valutazione ex art. 9 della I.p. 2/2015 individuò, quale aggiudicatario della concessione, il progetto della Predoi Energia, mentre con la nota del successivo 17 novembre, l'Ufficio elettrificazione della Provincia di Bolzano diede contezza alla Predoi della prossima adozione del disciplinare e del decreto di concessione, dandone comunicazione anche alla Linderhof s.r.l. ed alla H). Avverso detta nota, il parere della Conferenza di servizi e l'avviso di aggiudicazione reso dalla Commissione di valutazione il 4 settembre 2017, ha proposto ricorso la Linderhof s.r.l. avanti al TSAP, deducendo l'incompetenza dell'Autorità emanante, spettando all'Assessore del ramo di pronunciare il rigetto definitivo (archiviazione) delle istanze d'idroderivazione, nonché il difetto assoluto di motivazione per relationem al parere della Conferenza di servizi, senza riportarne il contenuto. Anche la H ha proposto impugnativa innanzi al TSAP, contro gli atti già impugnati dalla società, nonché contro il parere dell'Ufficio valutazione ambientale del 14 luglio 2017, deducendo gli stessi motivi della Linderhof s.r.l. e, in più, la motivazione contraddittoria e perplessa giacché, per un verso, l'invito alla ricorrente di partecipare alla seduta della Conferenza di servizi del 24 maggio 2017 pervenne lo stesso giorno - impedendole di fatto la possibilità di ogni apporto partecipativo - e, per altro verso, evidenziando che la seduta era stata fissata per esaminare ed approfondire la sua istanza. Nelle more del giudizio le ricorrenti il 9 gennaio 2018 hanno ricevuto la motivazione del rigetto delle loro istanze, incentrata sull'errore dei rispettivi progetti nel calcolo delle portate di piena, impugnando tale rigetto con motivi aggiunti lamentando Ric. 2020 n. 1563 sez. SU - ud. 23-03-2021-3- l'omessa precisazione sui corretti parametri da assumere per il calcolo delle portate di piena con TR100 e TR300, e l'omessa istruttoria sulla soluzione tecnica di progetto con paratie mobili della traversa. Resistevano in entrambi i giudizi la Provincia di Bolzano e la Società controinteressata, concludendo per il rigetto.

2. Il Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, riuniti i ricorsi, li accoglieva e per l'effetto annullava, nei sensi di cui in motivazione, gli atti impugnati, con salvezza dell'ulteriore attività di riesame della Provincia Autonoma sulle istanze di derivazione dal torrente Aurino ai fini idroelettrici. La sentenza, dopo avere ritenuto infondata la doglianza d'incompetenza, perché l'Ufficio emanante diede contezza del parere negativo della Conferenza di servizi in materia ambientale e del giudizio della commissione provinciale di valutazione in data 4 settembre 2017, ma senza ingerirsi né in questi ultimi né sugli emanandi decreti di concessione e relativo disciplinare, reputava fondata la censura della H quanto al difetto assoluto di motivazione a causa dell'impossibilità di partecipazione tempestiva alla seduta della Conferenza di servizi del 24 maggio 2017, a causa del ritardo dell'invito, che, in quanto atto recettizio, serve ad assicurare l'apporto partecipativo degli interessi del destinatario nel procedimento concessorio. Non poteva avere seguito l'argomento della controinteressata basata sull'art. 8, co. 5 della I.p.26 febbraio 2015 n.

2 - in virtù del quale «... i richiedenti e i comuni interessati vengono invitati alla seduta della Conferenza dei servizi e sentiti in merito...» -, poiché dalla lettura della norma si doveva evincere sia il duplice obbligo della Conferenza dell'invito e dell'audizione dei richiedenti, sia la concreta possibilità per Ric. 2020 n. 1563 sez. SU - ud. 23-03-2021 -4- questi ultimi di introdurre nel procedimento valutativo gli interessi, anche per i profili tecnici implicati. Una diversa conclusione portava a svuotare di significato l'apporto partecipativo, in quanto il principio di democraticità del procedimento amministrativo ed il conseguente rispetto delle relative garanzie devono essere assicurati in maniera sostanziale, offrendo una seria possibilità d'introduzione dell'interesse del privato nel procedimento, e non già in maniera solo. Del pari privo di fondamento era il richiamo all'art. 7 della I. 7 agosto 1990 n. 241, in quanto dal combinato disposto del medesimo art. 7 e del successivo art. 2I-octies s'evince che il mancato apporto partecipativo del privato al procedimento non comporta l'illegittimità del provvedimento conclusivo solo ove la P.A. procedente (e non anche il privato controinteressato) sia in grado di comprovare, in giudizio, che il provvedimento non poteva avere contenuto dispositivo diverso, e ciò specialmente nel caso in esame ove la controversia investe la corretta individuazione del criterio per il calcolo delle portate di piena. Alcuna rilevanza poteva poi darsi alla circostanza che la H non poté partecipare alla precedente seduta conferenziale dell'Il maggio 2017), ove venne sostituita da un proprio delegato, posto che la comunicazione con la quale l'Ufficio provinciale VIA rese noto alla ricorrente che alla seduta del successivo 24 maggio la Conferenza di servizi avrebbe esaminato il suo progetto, denota la natura solo istruttoria della precedente seduta e la conseguente necessità di far partecipare la H alla seduta decisoria con la pienezza e la completezza proprie dell'audizione ex art. 8, co. 5 della legge provinciale n.