Cass. civ., sez. I, sentenza 20/02/2020, n. 04346

la seguente SENTENZA sul ricorso n. 28218-2017 r.g. proposto da: COMUNE DI VIAREGGIO, in persona del sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso, giusta procura speciale apposta a margine del ricorso, dall'Avvocato L M, con cui elettivamente domicilia in Roma, Corso Vittorio Emanuele II n. 18, presso lo studio Grez & Associati s. r. l..

- ricorrente -

contro

BANCO BPM società per azioni (cod. fisc. 09722490969), con sede in Verona, Piazza Nogara n. 2, in persona del legale rappresentante pro tempore Avv. C F P, rappresentato e difeso, giusta procura speciale apposta in calce al controricorso, dagli Avvocati G B e toik F F, con i quali elettivamente domicilia in Roma, alla Via Lucrino n. 5, presso lo studio dell'Avvocato L T.

- controricorrente -

contro

FALLIMENTO VIAREGGIO PATRIMONIO s.r.l. (cod. fisc. 01799020464), in persona del legale rappresentante pro tempore Dott. D B, rappresentato e difeso, giusta procura speciale apposta in calce al controricorso, dagli Avvocati P L S e E S, con i quali elettivamente domicilia in Roma, alla Via Giacchino Belli n. 39, presso lo studio dell'Avvocato A L.

- controricorrente -

avverso il provvedimento del Tribunale di Viareggio, depositato in data 22 settembre 2017;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 6/12/2019 dal Consigliere dott. R A ;
udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale dott.ssa A M S, che ha chiesto dichiararsi l'inammissibilità del ricorso;
udito, per il ricorrente, l'Avv. L M, che ha chiesto accogliersi il proprio ricorso;
uditi, per i controricorrenti BANCO BPM e FALLIMENTO VIAREGGIO PATRIMONIO s.r.I., rispettivamente l'Avv. F F e gli Avv.ti Elisabetta e Pier Luigi Santori, che hanno chiesto la dichiarazione di inammissibilità del ricorso ovvero il suo rigetto.

FATTI DI CAUSA

1.Con il decreto impugnato il Tribunale di Lucca - decidendo sul reclamo proposto, ai sensi dell'articolo 36, secondo comma, legge fallimentare, dal Comune di Viareggio nei confronti della curatela del fallimento Viareggio Patrimonio S.r.l. in liquidazione avverso il provvedimento del giudice delegato - ha confermato quest'ultimo, provvedimento con il quale era stato respinto, a sua volta, il reclamo avanzato, ai sensi dell'articolo 36, primo comma legge fall., dal predetto ente locale nei confronti del programma di liquidazione predisposto dal curatore fallimentare. Il tribunale toscano ha, in primo luogo, ricordato che : a) la Viareggio Patrimonio s.r.l. era una società patrimoniale operativa, costituita ai sensi dell'art. 113, co. 13 TUEL, interamente partecipata dal Comune di Viareggio, nata nell'anno 2006 dalla trasformazione della Sea Acque s.r.I.;
b) la predetta società era incaricata, fra l'altro, di gestire i seguenti servizi pubblici locali: servizio idrico integrato, impianti sportivi, igiene del territorio e discarica, edilizia residenziale, illuminazione pubblica, accertamento e riscossione delle entrate comunali, patrimoniali e tributarie;
c) in data 20.7.2006 l'assemblea straordinaria della predetta società aveva deliberato un aumento di capitale sociale da 10 milioni a 28 milioni di euro, liberato mediante conferimento in proprietà di una serie di cespiti patrimoniali appartenenti al socio unico, Comune di Viareggio;
d) sempre nello stesso anno, l'assemblea straordinaria della società patrimoniale aveva deliberato un altro aumento del capitale sociale, liberato mediante conferimento in proprietà di un complesso immobiliare appartenente sempre al socio unico, denominato "Principe di P" (c.d. P), posto sulla nota passeggiata di Viareggio, costituito da un immobile a destinazione turistico- congressuale (bar, ristorante, centro congressi, stabilimento balneare);
e) contestualmente era stato deliberato anche un prestito obbligazionario di euro 18 milioni;
f) la società era stata, poi, dichiarata fallita dal Tribunale di Lucca con sentenza n. 133/2015 (pronunciamento che era stato successivamente confermato dalla Corte di appello di Firenze, con sentenza numero 811/2016;
g) il curatore aveva predisposto, in seguito, un programma di liquidazione, includendo tra i beni liquidabili anche il "Principe di P" (c.d. P), gli impianti sportivi, nonché una serie di appartamenti acquistati dalla stessa Viareggio Patrimonio s.r.l. per far fronte alla c.d. emergenza abitativa, escludendo, invece, i beni costituenti le c.d. reti infrastrutturali, che afferivano al servizio idrico e all'illuminazione pubblica;
h) il Comune di Viareggio aveva, dunque, contestato il programma di liquidazione, lamentando che nell'attivo liquidabile fossero stati inclusi beni assoggettati al regime giuridico del patrimonio indisponibile e, per tale motivo, inalienabili. Il Tribunale ha dunque osservato che: 1) che non era fondata l'eccezione preliminare sollevata dai resistenti, secondo la quale il Comune di Viareggio avrebbe dovuto proporre domanda di rivendicazione dei beni ex art. 93 legge fall., atteso che il Comune non aveva allegato di essere l'attuale proprietario dei beni in questione né pertanto aveva titolo per la loro restituzione, avendo in realtà fondato il proprio interesse a ricorrere in relazione all'esito della procedura fallimentare;
2) era invece fondata l'altra eccezione sollevata dai resistenti, relativa al complesso immobiliare c.d I! P, posto che quest'ultimo era già stato venduto, ex art. 104 ter, co. 7, I. fall. e la reclamante non aveva tempestivamente impugnato il provvedimento autorizzatorio della vendita adottando dal giudice delegato, precludendosi pertanto la possibilità di reclamo, ai sensi dell'art. 36 I. fall.;
3) infondata anche l'ulteriore eccezione di violazione del contraddittorio sollevata dalla reclamante, atteso che l'art. 36 legge fallimentare prevede, in realtà, un contraddittorio deformalizzato, assicurato, nel caso di specie, dallo scambio di scritti difensivi;
4) nel merito, non era corretta la lettura fornita dal reclamante dell'art. 113 TUEL, osservando che il trasferimento dei beni di proprietà comunale ad un soggetto privato modifica, in realtà, il regime giuridico dei beni conferiti o alienati a tale soggetto e dovendosi considerare che la Viareggio Patrimonio s.r.l. non è un ente pubblico, ma un semplice soggetto di diritto privato, sicché il trasferimento della proprietà dei beni dall'ente pubblico territoriale ad un tale soggetto non poteva non mutare anche il regime giuridico dei beni trasferiti;
5) secondo la più corretta lettura dell'articolo 113, commi secondo e tredicesimo, TUEL, ad essere incedibile non era la proprietà delle dotazioni patrimoniali della società partecipata con capitale interamente pubblico, ma soltanto la quota di partecipazione in tale società, dovendosi ritenere che il conferimento dei beni oggetto di dotazione patrimoniale nel capitale della società partecipata dovesse necessariamente mutare il regime giuridico dei beni conferiti;
6) in difetto della natura pubblica del soggetto proprietario (e, precisamente, di ente territoriale pubblico) il bene oggetto di conferimento perde la qualità di bene pubblico e diventa un bene privato, secondo quanto disposto letteralmente dagli articoli 822 e seguenti del codice civile, i quali delineano un regime giuridico speciale soltanto per i beni c.d. pubblici, in quanto appartenenti allo Stato, alle province e ai comuni (i c.d. enti pubblici territoriali);
7) i beni appartenenti agli enti pubblici non territoriali sono, invece, soggetti alle regole del codice civile (articolo 830, primo comma, codice civile), salvo diverse disposizioni delle leggi speciali e che, tuttavia, se essi sono destinati a un pubblico servizio, si applica l'articolo 828, comma due, codice civile, secondo cui i beni del patrimonio indisponibile non possono essere sottratti alla loro destinazione se non nei modi stabiliti dalle leggi che li riguardano;
8) la Viareggio Patrimonio s.r.l. in liquidazione (ascrivibile alle società in house) non è un ente pubblico (territoriale o non), ma un soggetto di diritto privato, sicché il trasferimento della proprietà dei beni dall'ente pubblico territoriale ad un soggetto privato, così come consentito dal disposto normativo di cui all'articolo 113, comma 13, TUEL, ratione temporis applicabile, mutava il regime giuridico dei beni oggetto di trasferimento;
9) tale soluzione trovava conforto anche nel recente T.U. sulle società partecipate (d.lgs. n. 175/216), che ha connotato in termini civilistici la disciplina di tali società, prevedendone espressamente il fallimento;
10) l'interpretazione accolta aveva anche l'ulteriore pregio di responsabilizzare gli amministratori locali, atteso che la scelta del modello privatistico implica anche l'accettazione dei rischi di tale modello, con la possibilità della dichiarazione di insolvenza della società partecipata e della alienazione dei relativi beni.