Cass. civ., SS.UU., sentenza 24/01/2020, n. 01607

nciato la seguente SENTENZA sul ricorso 29877-2018 proposto da: EISACKWERK S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliatosi in ROMA, VIA

BARBERINI

29, presso lo studio dell'avvocato M B, che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati F M e A V W;

- ricorrente -

contro

A2A S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliatosi in ROMA, VIA

COURMAYEUR

79, presso lo studio dell'avvocato G M, che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati F N e F T;
EDISON S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliatosi in ROMA, VIA DEL

VIMINALE

43, presso lo studio dell'avvocato R C, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato A T;
REGIONE LOMBARDIA, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliatosi in ROMA,

CORSO VITTORIO EMANUELE II

229, presso lo studio dell'avvocato G M P, rappresentato e difeso dall'avvocato M C;
ENEL PRODUZIONE S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliatosi in ROMA, VIA E.Q.

VISCONTI

99, presso lo studio dell'avvocato E C, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato I C;
- con troricorrenti - nonché

contro

M DLLO SUPPO ECONOMICO, M DLL'AMBIENTE E DELLA TUTELA DEL TERRITORIO E DEL MARE, ARERA - AUTORITA' DI REGOLAZIONE PER ENERGIA RETI E AMBIENTE, REZIA IDROELETTRICA S.R.L.;
-intimati - e nei confronti di Ric. 2018 n. 29877 sez. SU - ud. 03-12-2019 -2- pTh PROVINCIA DI SONDRIO, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliatosi in ROMA, VIA

DORA

1, presso lo studio dell'avvocato MARIA ATHENA LORIZIO, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato PAOLA BRAMBILLA;
-ricorrente incidentale adesiva- avverso la sentenza n. 65/2018 del TRIBUNALE SUPERIORE DELLE ACQUE PUBBLICHE, depositata il 18/04/2018. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 03/12/2019 dal Consigliere ANGELINA-MARIA PERRINO;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale IMMACOLATA ZENO, che ha concluso per l'inammissibilità, in subordine rigetto dell'eccezione preliminare della Provincia in ordine alla mancanza di interesse;
inammissibilità, in subordine rigetto del ricorso;
uditi gli avvocati Manfredi Bettoni, Giuliano Maria Pompa per delega orale dell'avvocato Marco Cederle, Federico Novelli, Aldo Travi e Ilaria Conte.

Fatti di causa

Emerge dalla sentenza impugnata che all'origine della controversia v'è la scadenza o la prossimità alla scadenza di concessioni di cui è titolare la s.p.a. A2A, tra le quali spicca quella a fini idroelettrici dal fiume Adda e dai suoi affluenti nei territori comunali di Valdidentro, Bormio, Valfurva, Valdisotto, Sondalo, Grosio, Grosotto, Mazzo di Valtellina, Tovo di S. Agata, Lovero, Sernio, Tirano e Villa di Tirano. Risulta quindi che la s.r.l. Eisackwerk ha presentato alla Provincia di Sondrio domanda di concessione di grande derivazione su un tratto coincidente col complesso di opere di proprietà della s.p.a. A2A al fine di realizzare un diverso e nuovo impianto e che a questa domanda hanno fatto seguito altre due, proposte dalla s.r.l. Ric. 2018 n. 29877 sez. SU - ud. 03-12-2019 -3- Rezia Idroelettrica e dalla s.p.a. Edison. Tutte le domande, si specifica nella sentenza impugnata, non sollecitavano l'espletamento di gara, ma seguivano il procedimento previsto dall'art. 7 del r.d. 11 dicembre 1933, n. 1775. La Provincia ha proceduto alle pubblicazioni previste dal comma 4 del suddetto art. 7 e si è rifiutata di sospendere l'istruttoria, come a essa era stato richiesto dalla A2A e dalla stessa Regione, titolare del potere decisorio sul rilascio di concessioni di grande derivazione, al riguardo ribadendo il criterio di riparto di competenza tra sé e la Regione e, quindi, la propria competenza in ordine all'istruttoria procedimentale anche nei casi d'irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza delle istanze. La s.p.a. A2A ha allora diffidato la Regione ad adottare i provvedimenti di sua competenza e ha impugnato il provvedimento adottato dalla Provincia di rigetto della richiesta di sospensione dell'istruttoria e gli atti, a questo connessi, consistenti negli avvisi d'avvio del procedimento nei confronti delle tre controinteressate. Il provvedimento della Provincia e gli atti connessi sono oggetto della sentenza del Tribunale superiore delle acque pubbliche indicata in epigrafe, impugnati da s.p.a. A2A. Hanno resistito in giudizio la Regione Lombardia, la Provincia di Sondrio e le controinteressate s.r.l. Eisackwerk e s.r.l. Rezia Idroelettrica, che hanno chiesto di dichiarare l'inammissibilità del ricorso (la Regione della domanda di risarcimento dei danni) e comunque di rigettarlo, laddove la s.p.a. Edison e la s.p.a. Enel Produzione, interventrice ad adiuvandum, pure costituitesi, ne hanno chiesto l'accoglimento. Il Tribunale ha stigmatizzato l'inerzia della Regione che, ha sottolineato, al cospetto della condotta della Provincia avrebbe dovuto provvedere allo stato degli atti e definire il procedimento. Ric. 2018 n. 29877 sez. SU - ud. 03-12-2019 -4- t,\ Procedimento che, ad avviso del Tribunale, è da ritenere abnorme, perché ormai precluso in riferimento alle grandi derivazioni delle quali si discute e, ciononostante, in fatto attivato, almeno nella fase istruttoria, dalla nota della Provincia e dagli atti a questa connessi. Ne è seguito l'annullamento degli atti impugnati giacché, ha sottolineato il Tribunale, per un verso la Provincia, che è responsabile della sola istruttoria procedimentale, non poteva opporsi al suggerimento della Regione volto alla sospensione del procedimento, e, per altro verso, del procedimento v'è stato un uso indebito, propiziato proprio dai suddetti atti della Provincia. Contro questa sentenza propone ricorso la s.r.l. Eisackwerk per ottenerne la cassazione, che affida a tre motivi, cui replicano con distinti controricorsi la Regione Lombardia, s.p.a. A2A, s.p.a. Edison e s.p.a. Enel Produzione. La Provincia di Sondrio, pur notificando atto denominato controricorso, ha chiesto, invece, di accogliere il ricorso. Tutte le parti costituite, eccettuata la Regione, hanno depositato memoria. Ragioni della decisione 1.- Preliminarmente il controricorso proposto dalla Provincia di Sondrio va qualificato come ricorso incidentale adesivo, perché è volto non già a contrastare, ma a sostenere le ragioni del ricorso principale (in termini, tra varie, Cass. 5 dicembre 2019, n. 31813 e 13 ottobre 2017, n. 24155). 2.- Va poi respinta l'eccezione d'inammissibilità proposta da s.p.a. Edison in base alla considerazione che la ricorrente non avrebbe impugnato uno dei due ordini di motivi sui quali si regge la sentenza impugnata, ossia quello incentrato sulla violazione, da parte della Provincia, delle istruzioni ricevute dalla Regione Lombardia. Ric. 2018 n. 29877 sez. SU - ud. 03-12-2019 -5- 2.1.- Non si tratta, difatti, di due autonome statuizioni, ma di due argomentazioni poste a sostegno dell'unica statuizione di «illegittimo e strumentale uso, da parte delle controinteressate, d'un procedimento concessorio inutilizzabile ed ormai precluso per le grandi derivazioni de quibus». Sicché ciascuna di tali argomentazioni non è suscettibile di acquisire autonoma efficacia decisoria nell'ambito della controversia, non rispondendo alla nozione di statuizione minima elaborata dalla giurisprudenza di questa Corte (in espressione della quale si vedano, fra varie, Cass. 17 aprile 2019, n. 10760 e 8 ottobre 2018, n. 24783). 3.- Col primo motivo di ricorso, proposto ex art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c., la s.r.l. Eisackwerk lamenta l'incostituzionalità e l'anticomunitarietà dell'art. 12 del d.lgs. n. 79/99 e dell'art. 37 del d.l. n. 83/2012, nonché della conseguente prassi amministrativa che consente proroghe di concessioni a cascata. Sostiene la ricorrente che nell'attuale quadro normativo, contrassegnato da immobilismo amministrativo e da una successione di norme per la maggior parte dichiarate incostituzionali, la decisione della Provincia di Sondrio di avviare la procedura autorizzatoria prevista dal r.d. n. 1775/33 sia pienamente legittima e, anzi, addirittura obbligata. 3.1.- Il motivo non è inammissibile, come vorrebbe la s.p.a. A2A, secondo la quale la ricorrente non avrebbe proposto censure circostanziate nei confronti della sentenza impugnata e avrebbe trascurato la mancanza di qualsivoglia potere procedimentale e decisorio della Provincia, che renderebbe del tutto irrilevante l'accoglimento del motivo. La ricorrente per mezzo di esso, difatti, censura l'impianto della sentenza impugnata, costruito sull'illegittimità del procedimento concessorio, che è stato avviato pur sempre dalla Provincia, e lo fa proprio facendo leva sulla combinazione di norme che la Eisackwerk reputa incostituzionali e contrastanti col diritto unionale. Ric. 2018 n. 29877 sez. SU - ud. 03-12-2019 3.2.- Esso è, tuttavia, infondato. In relazione al giudizio intrapreso dalla s.p.a. A2A per ottenere l'annullamento del silenzio dell'amministrazione regionale in ordine alla richiesta di dichiarare inammissibile la domanda proposta dalla s.r.l. Eisackwerk, del quale si è dato conto in narrativa, queste sezioni unite (con sentenza 2 agosto 2019, n. 20820) hanno anzitutto affermato la legittimazione all'impugnazione proposta dalla s.p.a. A2A, e ciò perché ricorre «...l'ipotesi di scuola della mancata indizione della gara». Ne deriva il rigetto dell'eccezione di difetto d'interesse (recte, di legittimazione) di A2A a proporre il ricorso introduttivo, reiterata anche in questo giudizio dalla Provincia di Sondrio. 4.- Con la sentenza n. 20820/19, inoltre, queste sezioni unite, diversamente da quanto prospettato in memoria dalla Provincia di Sondrio, hanno altresì ritenuto fondate le ragioni addotte da s.p.a. A2A. 4.1.- A fondamento della decisione si è stabilito che, in materia di concessioni di grande derivazione di acqua per uso idroelettrico, vige la regola, introdotta dall'art. 12 del d.lgs. n. 79 del 1999 e ribadita dall'art. 37 del d.l. n. 83 del 2012, conv., con modif., dalla I. n. 134 del 2012, che subordina il rilascio di una nuova concessione alla indizione di una gara ad evidenza pubblica. È fatta salva l'applicazione del regime transitorio previsto dall'8° comma bis del detto art. 12 (la cui abrogazione, disposta dall'art. 11 quater del d.l. n. 135 del 2018, conv., con modif., dalla I. n. 12 del 2019, avrà efficacia in seguito all'adozione della normativa regionale volta a regolare modalità e procedure di assegnazione delle concessioni), secondo cui compete al concessionario uscente la gestione della concessione scaduta nelle more della definizione della gara. Ric. 2018 n. 29877 sez. SU - ud. 03-12-2019 -7- 951- 4.2.- E questa disciplina, che è quella attualmente vigente su tutto il territorio nazionale, hanno sottolineato le sezioni unite, «...impone di indire la gara ad evidenza pubblica anche per l'attribuzione di una nuova concessione di grande derivazione d'acqua per uso idroelettrico, con le medesime modalità e durata (art. 12 cit., comma 1, cit.), senza che vi sia contrasto alcuno né con i principi costituzionali di iniziativa economica né con i principi comunitari». 4.3.- La presentazione di una o più domande di concessione di grande derivazione di per sé sola non è idonea ad assicurare l'equivalenza alla procedura di gara o a qualsiasi altra procedura, quanto a effettività della trasparenza e della non discriminazione e «implica al più l'obbligo per la P.A. di procedere, ma applicando il diritto sostanziale vigente al momento della statuizione conclusiva, in particolare in conformità del D.L.vo n. 16 marzo 1999, n. 79, art. 12, dovendo essere disposta una gara pubblica relativamente a tutte le concessioni di derivazione d'acqua per impianti idroelettrici ovvero con l'archiviazione delle pregresse istanze in merito». 4.4.- Né l'art. 12 del d.lgs. n. 79/99 si pone in contrasto l'art. 12 del d.lgs. 29 dicembre 2003 n. 387, che contempla procedure accelerate per gli impianti alimentati da fonti rinnovabili. La semplificazione del procedimento non esclude la concorrenza in sede concessoria, né la trattazione concorrenziale di più istanze di autorizzazione, mentre la trasparenza della procedura, garantita dagli art. 7 e 8 della direttiva n. 2009/72/Ce del 13 luglio 2009, è coerente con i principi di non discriminazione e tutela della concorrenza (in termini, Cass., sez. un., 26 luglio 2018, n. 19875;
28 aprile 2017, nn. 10551, 10555, 10558;
15 gennaio 2015, n. 607;
in linea, con riferimento alle concessioni per i nuovi impianti, sez. un., 14 marzo 2018, n. 6335). Ric. 2018 n. 29877 sez. SU - ud. 03-12-2019 -8- cAD- 4.5.- Quanto al caso in esame, dunque, con la sentenza n. 20820/19 queste sezioni unite, pur affermando che, in generale, la Provincia è chiamata a svolgere i soli compiti istruttori rispettivamente previsti dagli artt. da 9 a 12 del regolamento regionale n. 2/2006 e dall'art. 6, lett. a), della I. 7 agosto 1990, n. 241, non dubitano che, in particolare, in mancanza di gara pubblica, la Provincia di Sondrio ha avviato una procedura anomala. D'altronde, hanno rimarcato, «...l'interesse della EISACKWERK consiste semplicemente nell'espletamento del procedimento secondo le leggi vigenti...», che sono appunto, quelle di cui la ricorrente sostiene la contrarietà alla Costituzione e al diritto unionale. 4.6.- Queste considerazioni vanno ribadite anche in relazione al giudizio odierno: il fatto che la Provincia sia titolare di mere competenze istruttorie non esclude affatto l'illegittimità degli atti, da essa compiuti, di avvio di una procedura anomala, perché preclusa dal quadro normativo vigente e, in particolare, l'illegittimità della nota con la quale essa si è rifiutata di aderire alla richiesta della Regione di sospendere l'istruttoria del procedimento avviato. 5.- Il motivo va quindi respinto;
e le considerazioni che precedono, le quali scongiurano i dubbi di costituzionalità e di compatibilità unionale avanzati in giudizio, escludono di dover procedere a una rimessione della questione all'esame della Corte costituzionale, come prospettato dalla ricorrente, nonché a quello della Corte di giustizia, come proposto non soltanto dalla ricorrente, ma anche dalla Provincia di Sondrio. 6.- Ne deriva l'assorbimento degli ulteriori due motivi di ricorso, coi quali si prospetta, rispettivamente, l'incostituzionalità e l'anticomunitarietà dell'art. 12 del d.lgs. n. 79/99 e dell'art. 37 del d.l. n. 83/12 e della conseguente prassi amministrativa che esclude procedure di autorizzazione permettendo solo bandi di gara, prospettando la violazione degli artt. 1, 7 e 8 della direttiva n. Ric. 2018 n. 29877 sez. SU - ud. 03-12-2019 -9- (4) 2009/72/UE (secondo motivo), nonché l'incostituzionalità e la violazione del diritto comunitario, in particolare dell'obbligo d'interpretazione della normativa nazionale in maniera costituzionalmente e comunitariamente corretta (terzo motivo). 7.- Il ricorso principale e quello incidentale adesivo vanno quindi rigettati. Le spese vanno, tuttavia, compensate, poiché la sentenza n. 20820/19 di queste sezioni unite dinanzi citata è stata pubblicata dopo il deposito del ricorso.