Cass. civ., SS.UU., ordinanza 20/12/2006, n. 27190

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. C V - Primo Presidente Aggiunto -
Dott. V P - Presidente di sezione -
Dott. T R M - Consigliere -
Dott. G G - Consigliere -
Dott. T F - Consigliere -
Dott. V G - Consigliere -
Dott. C M - Consigliere -
Dott. S S - Consigliere -
Dott. F F - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA
sul ricorso iscritto al n. 7259 del Ruolo Generale degli affari civili del 2004 proposto, ai sensi dell'art. 41 c.p.c., per regolamento preventivo di giurisdizione da:
POLIDORI LUCIANI BRUNO, elettivamente domiciliato in Roma, Via Costantino n. 10 (scala L - int. 20), presso R C e rappresentato e difeso dall'avv. F T, per procura in calce al ricorso;

- instante -
contro
COMUNE DI TOLLO (CH), in persona del sindaco che elettivamente domicilia in Tollo, alla Via Arroccamento n. 2, presso il difensore domiciliatario, nel processo nel quale si è chiesto il regolamento di giurisdizione;



- intimato -


nella causa iscritta al n. 50/02 del R.G. degli affari contenziosi del Tribunale di Chieti (Sezione distaccata di Ortona), avente ad oggetto: risarcimento dei danni da occupazione;

Lette, all'adunanza in Camera di consiglio del 7 dicembre 2006, le conclusioni scritte del 12 aprile 2006 del Sostituto Procuratore Generale Dr. Antonio Martone, che ha chiesto di dichiarare la giurisdizione del Giudice ordinario, essendosi posto a fondamento della domanda un comportamento materiale, che rientra in detta giurisdizione, del D.Lgs. n. 80 del 1998, ex art. 34, come sostituito dalla L. n. 205 del 2000, art. 7, quale risulta a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 204 del 2004. PREMESSO IN FATTO
Con atto di citazione notificato il 13 febbraio 2002, P L Bruno, proprietario di un terreno nel Comune di Tollo (CH), di mq. 2810 urbanisticamente in Zona B2 (completamento del centro urbano-semiestensivo), ha convenuto in giudizio l'indicato ente locale dinanzi alla Sezione distaccata di Ortona del Tribunale di Chieti, deducendo che lo stesso aveva occupato parte di tale fondo, per interrarvi un tubo fognario nel corso di una procedura espropriativa regolarmente iniziata e mai completata. L'attore ha chiesto la condanna del comune convenuto alla riduzione in pristino dello stato dei luoghi o, in subordine, al risarcimento dei danni per equivalente da liquidare nella misura della diminuzione di valore subita dal fondo determinata da una relazione tecnica di parte in L. 51.700.000. La Delib. G.M. Comune di Tollo 24 febbraio 1994, n. 109, che aveva autorizzato l'occupazione del terreno del P L, era stata eseguita oltre tre mesi dopo la sua emanazione, nel settembre dello stesso anno;
con tale atto la rete fognante comunale, per la cui realizzazione si procedeva all'occupazione, era stata dichiarata di pubblica utilità e si erano fissati i termini, iniziale di un anno e fidale di tre anni, per la procedura espropriativa e per i lavori, ai sensi della L. 25 giugno 1865, n. 2359, art. 13. Costruita la fogna, la procedura ablativa non era stata completata nei termini e il P L ha quindi agito in giudizio dinanzi al Tribunale di Chieti con la richiamata domanda.
Il Comune di Tollo, costituitosi, ha eccepito il difetto di giurisdizione del Tribunale ordinario, vertendo la controversia in materia urbanistica e edilizia per la quale sussiste la giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo;
ha poi dedotto l'inammissibilità dell'avversa domanda di riduzione in pristino del fondo, per essere la tubazione interrata compresa nei lavori di completamento della rete fognante e degli impianti depurativi dell'ente locale, opere dichiarate di pubblica utilità con la citata Delib. Giunta Municipale.
Con ricorso alle Sezioni Unite civili della Corte di Cassazione, notificato al Comune di Tollo il 24 marzo 2004, detto attore ha richiesto in via preventiva di dichiarare la giurisdizione del Giudice ordinario in applicazione del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, art. 34, nonché di ogni altra norma e principio in materia di
giurisdizione per le controversie riguardanti l'illecita costituzione di servitù di fatto, dovendosi negare che l'intervenuto interramento del tubo abbia determinato la costituzione di una servitù in diritto. Ad avviso dell'istante, la fattispecie costituisce un illecito permanente anche per la giurisprudenza (è citata Cass. S.U. 16 giugno 2000 n. 443) e la costruzione della fogna eseguita oltre tre mesi dopo l'autorizzazione, in violazione della L. 22 ottobre 1971, n. 865, art. 20, è una condotta integrante sin dall'inizio un
illecito dell'ente locale (Cass. S.U. 2 ottobre 2003 n. 9828). Lo stesso ricorso deduce poi che, qualora non si ritengano sufficienti le deduzioni che precedono, l'occupazione costituisce un mero comportamento materiale del Comune che non determina accessione invertita e acquisto di diritti per l'occupante;
essa è quindi da qualificare "usurpativa", con conseguente giurisdizione, anche per tale profilo, del Giudice ordinario e negazione della giurisdizione esclusiva dei giudici amministrativi, ai sensi del D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 34 (il ricorso richiama Cass. S.U. ord. 5 giugno 2003 n.
9139 e altra giurisprudenza di questa Corte). OSSERVA IN DIRITTO
Il regolamento preventivo di giurisdizione del P L, che è attore nel processo iniziato dinanzi al Giudice ordinario, è ammissibile, in quanto l'art. 41 c.p.c., riconosce la facoltà di proporlo a "ciascuna parte" del giudizio di merito e sussiste palese un interesse, concreto e immediato, dell'istante ad una risoluzione della questione dalle Sezioni Unite, in via definitiva e immodificabile.
Con il regolamento l'istante vuole infatti evitare che la individuazione della giurisdizione in ordine alla risoluzione della controversia in fase di merito possa incorrere in successive modifiche nel corso del processo, ritardando la definizione della causa, anche al fine di ottenere un giusto processo di durata ragionevole ex art. 111 Cost. (sull'interesse ad agire quando sia lo stesso attore a chiedere la conferma della giurisdizione del Giudice da lui adito, Cass. S.U. ord. 20 aprile 2006 n. 9196, e sentenze 25 luglio 2002 n. 10995 e 15 dicembre 1977 n. 5466). Nella fattispecie, inoltre, l'eccezione di difetto di giurisdizione del Tribunale di Chieti sollevata dal comune convenuto, conferma l'interesse del P L a una pronuncia sulla questione in sede di regolamento preventivo e prima della sentenza del Giudice da lui adito.
La citazione risulta notificata nel 2002, prima cioè dell'entrata in vigore del D.P.R. 8 giugno 2001 n. 327 (T.U. in materia di espropriazione per pubblica utilità), fissata al 30 giugno 2003, dall'art. 59 di detto T.U. come successivamente modificato. La procedura deve quindi ritenersi regolata nella fattispecie dal D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, art. 34, come sostituito dalla L. 21 luglio 2000, n. 205, art. 7, comma 1, lett. b, modificato dalla
sentenza additiva della Corte Cost. 6 luglio 2004, n. 204, che ha precisato i limiti della giurisdizione esclusiva in materia urbanistica e edilizia dei Giudici amministrativi, negandola per i "comportamenti" dell'amministrazione, anche quando, per effetto di essi, vi siano richieste di reintegrazione in forma specifica e di risarcimento del danno, ai sensi dell'art. 35 dello stesso D.Lgs., sostituito dalla L. n. 205 del 2000, art. 7, comma 1, lett. c. Nell'atto introduttivo del giudizio si prospetta un'occupazione illegittima del terreno P L per causa di pubblica utilità validamente dichiarata dal Comune, il cui comportamento materiale, illecito sin dall'immissione in possesso avvenuta dopo il trimestre di efficacia del provvedimento che l'autorizzava, non ha dato luogo alla trasformazione del terreno occupato e alla accessione invertita.
Infatti all'acquisizione di diritti per l'occupante osta la disciplina sostanziale delle servitù, di cui al codice civile, sia in rapporto alla non apparenza della fogna perché interrata (art.1061 c.c.) che relativamente all'esercizio di essa, il quale consente
di chiedere e ottenere la modifica del tracciato nei casi di cui all'art. 1068 c.c., con logica negazione della irreversibilità del mutamento realizzato con l'opera di pubblica utilità. L'attore ha prospettato in citazione, come causa petendi della domanda di reintegrazione e risarcimento, un "comportamento" dell'amministrazione comunale di Tollo in materia urbanistica e edilizia, che ha determinato il danno di cui alla controversia, la quale, ai sensi del D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 34, come poi sostituito dalla L. n. 205 del 2000, a suo avviso era solo in apparenza devoluta, al momento della domanda, alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo, dovendo invece essere conosciuta dall'autorità giudiziaria ordinaria.
La richiamata norma va interpretata nel modo indicato dalla citata sentenza manipolativa della Corte Costituzionale n. 204 del 2004, che ne ha rilevato il contrasto con la carta fondamentale nella parte in cui assegna alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo, nella materia edilizia e urbanistica, le controversie aventi ad oggetto "comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti ad esse equiparati", se con essi il loro autore non "esercita nemmeno mediatamente e cioè avvalendosi della facoltà di adottare strumenti intrinsecamente privatistici - alcun pubblico potere" (così la sentenza del Giudice delle leggi richiamata).
La portata e il significato di tale pronuncia sono stati oggetto d'ampio dibattito e hanno determinato, nella giurisprudenza di questa Corte, una serie di decisioni secondo le quali tutte le controversie conseguenti a occupazioni preordinate alla espropriazione sarebbero da considerare oggetto della giurisdizione del Giudice ordinario, così come accadeva prima della novella di cui al D.Lgs. n. 80 del 1998, in quanto tali condotte lederebbero comunque diritti soggettivi
e non interessi legittimi e, ai sensi dell'art. 113 Cost., competono alla cognizione dell'autorità giudiziaria ordinaria. Sia le occupazioni avvenute per causa di pubblica utilità, per le quali la trasformazione irreversibile delle aree comportava, nella previgente legislazione, accessione invertita a favore dello occupante (occupazioni c.d. acquisitive), che quelle di mero fatto, con cui si realizzava un illecito permanente da inquadrare nell'art.2043 c.c., con conseguente tutela ripristinatoria e reintegratoria
per equivalente in favore del danneggiato (occupazioni c.d. usurpative) sono state qualificate come "comportamenti" lesivi di diritti soggettivi, oggetto della giurisdizione del Giudice ordinario (così, per ogni occupazione illecita Cass. S.U. ord. 21 aprile 2006 n. 9343, per quelle c.d. acquisitive, Cass. S.U. 4 maggio 2006 n. 10222, ord. 21 aprile 2006 n. 9339, 7 dicembre 2004 n. 22891, ord. 11 novembre 2004 n. 21411, 17 ottobre 2003 n. 15559, per l'illecito permanente dopo la scadenza del periodo di occupazione legittima Cass. S.U. ord. 11 novembre 2004 n. 21411, per le occupazioni c.d. usurpative iniziate prima della vigenza del D.Lgs. n. 80 del 1998, S.U. 10 luglio 2006 n. 15615, per quelle successive alla sentenza della C.Cost. n. 204 del 2004, Cass. S.U. ord. 13 giugno 2006 n. 13659 e per quelle anteriori a tale pronuncia, Cass. S.U. ord. 16 novembre 2004 n. 21634). In tale contesto ermeneutico e giurisprudenziale, si è inserita la recente sentenza della Corte Costituzionale 11 maggio 2006 n. 191, la quale, muovendo dalle considerazioni svolte dalla propria decisione n. 204 del 2004, ha ritenuto illegittimo il D.P.R. 8 giugno 2001, n.327, art. 53, comma 1, per la parte in cui, "riproducendo il
contenuto del D.Lgs n. 80 del 1998, art. 34, come modificato dalla L. n. 205 del 2000, art. 7, attribuisce alla cognizione esclusiva dei
giudici amministrativi le controversie per i procedimenti ablativi di cui a detto decreto, senza escludere dalle stesse quelle conseguenti a "comportamenti non riconducibili, nemmeno mediatamente, all'esercizio di un pubblico potere".
Come chiarisce quest'ultima pronuncia della Corte Costituzionale, che decide questioni sollevate in due procedimenti dinanzi al TAR Calabria investito di azioni risarcitorie per occupazioni c.d. acquisitive o per pubblica utilità, nelle quali si domandano i danni da accessione invertita, "nelle ipotesi in cui comportamenti causativi di danno ingiusto - e cioè, nella specie, la realizzazione dell'opera - costituiscono esecuzione di atti o provvedimenti amministrativi (dichiarazione di pubblica utilità e/o di indifferibilità e urgenza) e sono quindi riconducibili all'esercizio del pubblico potere dell'amministrazione, la norma si sottrae alla censura di illegittimità costituzionale, costituendo anche tali comportamenti esercizio, ancorché viziato da illegittimità, della funzione pubblica della Pubblica Amministrazione". La Corte Costituzionale ha quindi espressamente ritenuto che "i principi esposti - peraltro già enunciati da questa Corte con la sentenza n. 204 del 2004 - comportano che deve ritenersi conforme alla Costituzione la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo delle controversie relative a comportamenti (di impossessamento del bene altrui) collegati all'esercizio, pur se illegittimo, di un pubblico potere, laddove deve essere dichiarata costituzionalmente illegittima la devoluzione alla giurisdizione esclusiva di comportamenti posti in essere in carenza di potere o in via di mero fatto".
Da tale affermazione e chiarimento si è dedotto che la stessa azione di risarcimento dei danni per occupazione usurpativa, quando sia collegata alla richiesta di annullamento della dichiarazione di pubblica utilità, rientra nella giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo, in quanto in forma specifica o per equivalente. Nel caso di specie, si è avuto un comportamento, espressione di esercizio illegittimo del potere di occupazione da parte del Comune di Tollo, perché la costruzione della fogna su una parte del fondo del P L è avvenuta quando tali superfici, sebbene destinate alla costruzione dell'impianto fognario per effetto di una valida e efficace dichiarazione di pubblica utilità, non potevano essere occupate, per essere decorso il termine trimestrale di cui alla L. n. 865 del 1971, art. 20. L'ente locale, con tale condotta, ha inciso su una posizione soggettiva del Polidori-Luciani da ritenere "assoggettata al vincolo preordinato all'esproprio sorto con la dichiarazione di pubblica utilità;
le facoltà e i poteri in cui si esprime il diritto di proprietà del danneggiato erano quindi esercitabili, dopo tale provvedimento del Comune di Tollo, solo se e in quanto non impedissero la destinazione delle aree all'opera dichiarata di pubblica utilità.
Peraltro l'ente locale che poteva surrogare il proprietario anche nel possesso delle aree vincolate, cioè nel rapporto di fatto con esse, in esecuzione tempestiva del decreto che aveva autorizzato l'occupazione, ha tardivamente e illegittimamente dato in forma specifica o per equivalente.
Nel caso di specie, si è avuto un comportamento, espressione di esercizio illegittimo del potere di occupazione da parte del Comune di Tollo, perché la costruzione della fogna su una parte del fondo del P L è avvenuta quando tali superfici, sebbene destinate alla costruzione dell'impianto fognario per effetto di una valida e efficace dichiarazione di pubblica utilità, non potevano essere occupate, per essere decorso il termine trimestrale di cui alla L. n. 865 del 1971, art. 20. L'ente locale, con tale condotta, ha inciso su una posizione soggettiva del Polidori-Luciani da ritenere assoggettata al vincolo preordinato all'esproprio sorto con la dichiarazione di pubblica utilità;
le facoltà e i poteri in cui si esprime il diritto di proprietà del danneggiato erano quindi esercitabili, dopo tale provvedimento del Comune di Tollo, solo se e in quanto non impedissero la destinazione delle aree all'opera dichiarata di pubblica utilità.
Peraltro l'ente locale che poteva surrogare il proprietario anche nel possesso delle aree vincolate, cioè nel rapporto di fatto con esse, in esecuzione tempestiva del decreto che aveva autorizzato l'occupazione, ha tardivamente e illegittimamente dato esecuzione alla autorizzazione che ulteriormente riduceva la posizione soggettiva del privato (cfr. sui diritti c.d. affievoliti in genere Cass. S.U. 28 ottobre 2005 n. 20994, e relativamente
all'espropriazione, Cass. 24 febbraio 2004 n. 3619 e S.U. 30 giugno 1999 n. 355). Per i provvedimenti amministrativi citati, i comportamenti dell'Amministrazione, causa petendi dell'azione di risarcimento, hanno sostanzialmente trasformato in interesse legittimo la posizione soggettiva del P L, rendendo la situazione soggettiva di quest'ultimo tutelabile nei limiti in cui, con l'esercizio di essa, non si contrasti l'interesse pubblico perseguito da tali atti;
detta situazione soggettiva, nella bipartizione della giurisdizione di cui all'art. 113 Cost., comporta una tutela giurisdizionale riservata alla cognizione dei Giudici amministrativi. Da un canto si è nel caso attuato un illecito istantaneo, con l'esecuzione dell'opera oltre i termini d'efficacia del decreto di autorizzazione alla occupazione, e, d'altro canto, lo stesso comportamento ha avuto effetti permanenti, non essendo più sanabile per la sopravvenuta carenza di potere di emettere i l'atto ablativo o di asservimento, a causa della scadenza dei termini della procedura espropriativa. La fattispecie integra un comportamento della amministrazione comunale che, nel momento in cui era posto in essere, pur se illegittimo, non era qualificabile come di mero fatto o in carenza assoluta di potere, costituendo esecuzione di un'opera dichiarata di pubblica utilità validamente e incidendo quindi su interessi legittimi del Polidori-Luciani, anche se nella concreta fattispecie non poteva verificarsi l'accessione invertita e l'acquisizione in favore dell'occupante delle aree illecitamente investite dall'opera realizzata, per condizioni ostative alla trasformazione radicale del fondo.
La condotta della P.A. costituisce comportamento causativo di un danno ingiusto permanente, collegato mediatamente all'esercizio legittimo del pubblico potere manifestato nella dichiarazione di pubblica utilità e nell'emissione del decreto di autorizzazione all'occupazione eseguito in violazione di un requisito di legittimità temporale e quindi da qualificare illecito sin dall'inizio, per essere intervenuto nella inefficacia del predetto atto autorizzatorio.
La costruzione della fogna, illecita in quanto eseguita dopo che era divenuta inefficace, l'autorizzazione all'occupazione e che ha avuto effetti permanenti per la sopravvenuta carenza di potere di emettere l'atto ablativo, ha leso posizioni soggettive di privati, già incise dal vincolo preordinato all'esproprio, espressione del corretto esercizio del potere del Comune di Tollo di dichiarare la pubblica utilità dell'impianto fognario e di quello di autorizzare l'immissione in possesso dei terreni vincolati, dovendosi escludere una condotta solo materiale in cui il comune abbia agito uti civis. Poiché la domanda prospetta una richiesta di riduzione in pristino e di risarcimento dei danni derivati da "comportamenti" del Comune di Tollo, mediatamente riconducibili all'esercizio di pubblici poteri dello stesso ente locale, espressi, come chiarito, nella Delib. 24 febbraio 1994, n. 109 e manifestazione dell'esercizio illegittimo del potere di occupare le aree del P L nel corso di una procedura ablativa non completata dalla emissione dell'atto autoritativo di asservimento o di esproprio, la posizione incisa dalla occupazione deve ritenersi per le ragioni indicate costituita da interessi legittimi che l'art. 113 Cost., riserva alla giurisdizione dei Giudici amministrativi, come hanno chiarito tutte le sentenze della C. Cost. richiamate.
L'esistenza di comportamenti riferibili a atti che esprimono l'esercizio anche illegittimo di poteri autoritativi della P.A., comporta quindi che l'istanza del P L ai sensi dell'art.41 c.p.c., deve risolversi con la dichiarazione di giurisdizione
esclusiva del Giudice amministrativo nella presente controversia, ai sensi del D.Lgs. n. 80 del 1998, artt. 34 e 35, come modificati dalla L. n. 205 del 2000, letti in conformità alle indicazioni date dalla Corte Costituzionale nelle sentenze sopra richiamate. Nulla deve disporsi per le spese, non essendosi difeso in questa fase il comune di Tollo.