Cass. civ., SS.UU., sentenza 20/11/2003, n. 17635
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In materia di pubblici servizi, l'art. 33, comma secondo, lettera d), del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80 - nel testo sostituito dall'art. 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205 - non attrae nella giurisdizione amministrazione esclusiva anche le controversie relative all'affidamento di appalti da parte di soggetti che, pur non tenuti all'applicazione del procedimento di evidenza pubblica, abbiano scelto comunque di adottarlo, in tal guisa procedimentalizzando l'individuazione in concreto dell'appaltatore.
In relazione alla disciplina in materia di appalti pubblici di servizi dettata dal D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 157, di attuazione della direttiva 92/50/CEE, l'Azienda elettrica consorziale delle città di Bolzano e Merano non costituisce, in quanto ente pubblico economico, amministrazione aggiudicatrice a norma dell'art. 2 del citato D.Lgs., ne' può essere qualificata "organismo di diritto pubblico" (in relazione alla previsione di cui all'art. 1, lett. b), della detta direttiva), poiché difetta del requisito del carattere "non industriale o commerciale" dei bisogni di interesse generale al cui soddisfacimento il soggetto opera.
Sul provvedimento
Testo completo
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. C R - Primo Presidente f.f. -
Dott. D V - Presidente di Sezione -
Dott. R E - Consigliere -
Dott. L E - Consigliere -
Dott. S F - Consigliere -
Dott. N G - Consigliere -
Dott. M C F - Consigliere -
Dott. M M R - rel. Consigliere -
Dott. E S - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso proposto da:
AZIENDA ENERGETICA S.P.A. - ETSCHWERKE AG, GIÀ AZIENDA ELETTRICA CONSORZIALE DELLE CITTÀ DI BOLZANO E MERANO, in persona del legale rappresentante "pro-tempore", elettivamente domiciliata in ROMA, VIA F. CONFALONIERI 5, presso lo studio dell'avvocato L M, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato S P, giusta delega a margine del ricorso;
- ricorrente -
contro
CONSIGLIO NAZIONALE DEI CHIMICI, ORDINE DEI CHIMICI DI TRENTO, SEA MARCONI TECHNOLOGIES DI W. TUMIATTI S.A.S.;
- intimati -
avverso la decisione n. 934/02 del Consiglio di Stato, depositata il 15 febbraio 2002;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 25 settembre 2003 dal Consigliere Dott. Mario Rosario MORELLI;
uditi gli avvocati Emanuele COGLITORE, per delega dell'avvocato Luigi MANZI, Stefano PALTRINIERI;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Antonio MARTONE che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il Consiglio Nazionale dei Chimici e l'Ordine dei Chimici di Trento impugnavano innanzi al T.R.G.A. del Trentino Alto Adige, sede di Bolzano, l'aggiudicazione disposta dall'allora Azienda Elettrica Consorziale delle città di Bolzano e Merano in favore della Sea Marconi Technologies S.a.s. dell'appalto di servizi relativo alla esecuzione di una serie di analisi chimiche sugli oli di raffreddamento dei trasformatori per la produzione di energia elettrica, appalto condotto col metodo della licitazione privata. Il Tribunale adito dichiarava il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo sostenendo, sostanzialmente, che l'appalto era stato posto in essere da un soggetto che aveva agito in una situazione di assoluta parità rispetto alle ditte invitate a partecipare alla gara e cioè non aveva esplicato alcun potere autoritativo, poteri che gli enti pubblici economici, come il consorzio in questione, esercitavano limitatamente alla sfera della autorganizzazione. Gli atti posti in essere nel corso della gara esulavano dall'organizzazione strutturale dello ente ed erano pertanto paritetici, non suscettibili quindi di far degradare le posizioni giuridiche dei soggetti offerenti ad interesse legittima. Ma, su appello degli stessi ricorrenti, il Consiglio di Stato andava - in diverso avviso ritenendo che la controversia in oggetto, "ancorché inerente ad appalto inferiore alla soglia comunitaria, sia compresa tra quelle devolute alla giurisdizione esclusiva del G.A. ai sensi della L. n. 205 del 2000", una volta che, nell'affidamento di quell'appalto, l'Azienda aveva comunque scelto di seguire le regole dell'evidenza pubblica.
Contro questa sentenza, depositata il 5 febbraio 2002, l'Azienda ricorre ora a queste SEZIONI UNITE CIVILI, chiedendone la cassazione per difetto di giurisdizione ai sensi dell'art. 362 c.p.c. Nessuna delle parti intimate si è costituita.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1) Sulla premessa che, ai sensi dell'art. 5 c.p.c., "il giudizio continui davanti al giudice adito non solo quando questi cessi di essere competente per un mutato quadro normativo o di fatto, ma anche nel caso in cui, pur essendo esso inizialmente incompetente, sia divenuto poi competente per sopravvenuta modifica legislativa", il Consiglio di Stato ha ritenuto, appunto, verificata, nella specie, una siffatta seconda evenienza, in ragione della sopravvenienza dello art. 33, lett. d), del D.Lgs. n. 80 del 1998 come novellato dall'art. 7 della legge n. 205 del 2000, che avrebbe attratto la lite
(originariamente di competenza del G.O. in ragione della natura di ente pubblico economico del soggetto appaltante) nella giurisdizione esclusiva, invece, del G.A. relativamente alla materia dei "pubblici servizi", per il profilo in particolare delle "procedure di affidamento di appalti pubblici di servizi svolte da soggetti comunque tenuti all'applicazione delle norme comunitarie" (art. 33, lett. d), D.Lgs. n. 80 del 1998, nel testo ex art. 7 L. n. 205 del 2000 cit.).
A tal fine non rileverebbe in contrario che in ragione del valore dell'appalto (cosiddetto sotto soglia), l'Azienda non fosse "tenuta" all'applicazione della normativa comunitaria (D.Lgs. n. 157 del 1995 di attuazione della direttiva CEE 92/50), poiché, sempre secondo il Consiglio, dalla formula del precedente art. 6 della stessa legge n. 205 - che, nell'estendere la giurisdizione esclusiva del G.A., anche fuori della materia dei servizi pubblici, a tutte le procedure di affidamento attivate "da soggetti comunque tenuti all'applicazione della