Cass. civ., SS.UU., sentenza 07/04/2010, n. 8225

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. C V - Primo Presidente -
Dott. E A - Presidente di sezione -
Dott. F F M - rel. Consigliere -
Dott. P P - Consigliere -
Dott. G U - Consigliere -
Dott. S G - Consigliere -
Dott. N A - Consigliere -
Dott. C F - Consigliere -
Dott. M U - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
CENTRO AGRO ALIMENTARE DI NAPOLI - SOCIETÀ CONSORTILE PER AZIONI C.A.A.N. S.C.P.A. (05888670634), in persona del legale rappresentante pro-tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DEGLI AVIGNONESI 5, presso lo studio dell'avvocato S E, che lo rappresenta e difende, per delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
IGER COSTRUZIONI S.R.L., CO.G.&.AP. S.P.A.;

- intimati -

avverso la decisione n. 483/2009 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 28/01/2009;

udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 16/03/2010 dal Consigliere Dott. F M F;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. GLA Vincenzo, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso (A.G.O.).
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La I.G.E.R. Costruzioni s.p.a., esclusa dalla gara indetta dalla società consortile per azioni Centro Agro Alimentare di Napoli (C.A.A.N.) per l'affidamento dei lavori per la realizzazione di infrastrutture varie a servizio dell'Area C.A.A.N. nel Comune di Volla, impugnava il provvedimento di esclusione dinanzi al TAR della Campania, che declinava la propria giurisdizione, in base al rilievo che il Centro Agro Alimentare di Napoli fosse una persona giuridica di diritto privato.
Tale decisione veniva impugnata dalla I.G.E.R. dinanzi al Consiglio di Stato che accoglieva l'appello, affermando che il Centro Agro Alimentare di Napoli, contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, deve essere qualificato come organismo di diritto pubblico, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo sulle controversie aventi ad oggetto (come nel caso di specie) l'affidamento di appalti dallo stesso indetti.
La decisione del Consiglio di Stato è stata impugnata dal Centro Agro Alimentare di Napoli, società consortile per azioni C.A.A.N. s.c.p.a. con ricorso per Cassazione ex art. 111 Cost.. Le intimate I.G.E.R. Costruzioni s.r.l., CO.G. & Ap. S.p.a. non hanno spiegato difese.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con un unico articolato motivo di diritto la società ricorrente denuncia violazione dell'art. 113 Cost. - Violazione e falsa applicazione art. 3, comma 26, D.Lgs. 163/06, erronea contraddittoria motivazione.
Con riferimento alle varie censure svolte con l'unico motivo di ricorso la ricorrente ha chiesto a questa Suprema Corte di Cassazione di affermare i seguenti principi di diritto:
1) una società consortile per azioni partecipata da capitali pubblici, che realizzi e gestisca un centro mercatale, non è un organismo di diritto pubblico, poiché svolge attività commerciale in regime di concorrenza, sostenendo il conseguente rischio d'impresa. Pertanto le controversie tra tali società e terzi privati sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario;

2) una società consortile per azioni partecipata da capitale pubblico, che realizzi e gestisca un centro mercatale, in mancanza di un'espressa attribuzione, da parte dell'ente territoriale competente sulla materia, del perseguimento di definiti interessi generali, non ha finalità pubbliche, ne' svolge un servizio pubblico;
pertanto il contenzioso tra tale società e terzi privati è devoluto alla giurisdizione del G.O.;

3) a) le società consortili costituite per la costruzione e la gestione dei centri agro alimentari di interesse regionale o provinciale, a norma della L. n. 41 del 1986, art. 11, comma 16, sono persone giuridiche di diritto privato, pur in presenza della partecipazione maggioritaria di capitale pubblico;
b) sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie promosse nei loro confronti dai terzi interessati a partecipare a gare di appalto, indette dalle società in parola.
Il ricorso è fondato.
La definizione di organismo di diritto pubblico è fornita dal D.Lgs.25 febbraio 2000, n. 65, art. 2 (che ha sostituito il D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 157, art. 2), il quale nello statuire, in materia di appalti
pubblici, che rientrano tra le amministrazioni aggiudicatrici gli organismi di diritto pubblico, da di detti organismi la seguente definizione: sono tali gli organismi dotati di personalità giuridica, istituiti per soddisfare specifiche finalità d'interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale, la cui attività è finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dalle Regioni, dagli enti locali, da altri enti pubblici o organismi di diritto pubblico, o la cui gestione è sottoposta al controllo o i cui organi d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sono costituiti, almeno per la metà, da componenti designati dai medesimi soggetti pubblici".
Tale disposizione è stata poi recepita nel D.Lgs. 17 aprile 2006, n.163 (codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e
forniture in attuazione delle direttive 2004/ 17/CE e 2004/ 18/CE), il quale all'art. 3 (sulle definizioni) comma 26 stabilisce:" L"organismo di diritto pubblico" è qualsiasi organismo, anche in forma societaria:
- istituito per soddisfare specifiche esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;

- dotato di personalità giuridica;

- la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.
Tale definizione ricalca pedissequamente la definizione di organismo di diritto pubblico data dall'art. 1, lett. b) della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, relativa al coordinamento delle
procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi. L'art. 1, lett. b) della citata direttiva stabilisce che per "organismo di diritto pubblico si intende qualsiasi organismo:
- istituito per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale, e avente personalità giuridica, e - la cui attività è finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti locali o da organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione è soggetta al controllo di quest'ultimi, oppure il cui organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza è costituito da membri più della metà dei quali è designata dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico.
I giudici di diversi Stati membri, tra i quali anche l'Italia, hanno sottoposto alla Corte di giustizia delle Comunità Europee, ai sensi dell'art 234 CE, una questione pregiudiziale vertente sull'interpretazione dell'art. 1, lett. b) della direttiva summenzionata A seguito di tali richieste la Corte ha statuito (v. sentenza 10 novembre 1998, causa C- 360/96, Gemeente Arnhem e Gemeente Rheden

contro

BFI Holding BV) che l'art. 1, lett. b), secondo comma, della direttiva 92/50, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, a termini del quale "per organismo di