Cass. civ., SS.UU., sentenza 18/10/2012, n. 17842

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. P R - Primo Presidente f.f. -
Dott. L M G - Presidente Sez. -
Dott. M M - Consigliere -
Dott. R R - Consigliere -
Dott. C A - Consigliere -
Dott. M L - rel. Consigliere -
Dott. I A - Consigliere -
Dott. N V - Consigliere -
Dott. P S - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 1739-2012 proposto da:
CONSORZIO CONNECTING PEOPLE soc. coop. ONLUS, in persona del Presidente pro-tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA A.

BERTOLONI

35, presso lo studio dell'avvocato B V, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato P A, per delega a margine del ricorso;



- ricorrente -


contro
MINISTERO DELL'INTERNO, in persona del Ministro pro-tempore, P D F, in persona del Prefetto pro-tempore, elettivamente domiciliati in ROMA, VIA DEI

PORTOGHESI

12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che li rappresenta e difende ope legis;



- controricorrenti -


CROCE R ITALIANA, in persona del legale rappresentante pro- tempore, CROCE R ITALIANA - COMITATO PROVINCIALE DI FOGGIA, in persona del Direttore Regionale pro-tempore, elettivamente domiciliate in ROMA, PIAZZA DELLA LIBERTÀ 20, presso lo studio dell'avvocato LIOI MICHELE, che le rappresenta e difende, per delega a margine del controricorso e ricorso incidentale;

- controricorrenti e ricorrenti incidentali -
contro
MELE STEFANIA, NUNZIATA FABIO, LA GATTA LEONARDO, FISCARELLI ANTONIO, SQUITIERI ADELE, CHINNI GIUSEPPE, CHECCHIA VINCENZA, MOSCANO GERARDO, FABBIANI GERARDA MARIA, VIOLA MARCO ANTONIO, FABBIANI PONZIANA, TENACE ANGELA, PADOVANI GIUSEPPE, LA SALA ANGELO PIO, SANTAGELO ANTONIO ;



- intimati -


avverso la sentenza n. 6638/2011 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 19/12/2011;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 09/10/2012 dal Consigliere Dott. LUIGI MACIOCE;

uditi gli avvocati Federico CAPPELLA per delega dell'avvocato Vittorio Biagetti, Michele LIOI, Pio Giovanni MARRONE dell'Avvocatura Generale dello Stato;

udito il P.M. in persona dell'Avvocato Generale Dott.

CICCOLO

Pasquale Paolo Maria, che ha concluso per l'inammissibilità o comunque rigetto del ricorso principale, inammissibilità o comunque assorbito il ricorso incidentale condizionato.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con decreto 20.11.2009 il Prefetto UTG di Foggia ebbe ad aggiudicare alla Coop Onlus Connecting People l'appalto per la gestione del Centro di accoglienza per immigrati di Borgo Mezzanone e seguì la stipula del contratto ma il TAR Puglia-Bari, adito dalla Croce Rossa Italiana, seconda classificata, con sentenza 3425 del 2010 annullò l'aggiudicazione per anomalia dell'offerta di Connecting People ma nulla statuì sulla efficacia del contratto.
La decisione del TAR venne confermata dal Consiglio di Stato con sentenza 2492 del 2011. Croce Rossa Italiana-C.P. di Foggia pertanto, hanno adito il TAR con domanda di ottemperanza diretta ad ottenere la esecuzione del giudicato demolitorio con la prescrizione della cessazione, per sopravvenuta inefficacia, della aggiudicazione a Connecting People e con la nuova aggiudicazione e la nuova stipula contrattuale a beneficio della parte istante CRI-C.P. di Foggia.
Il TAR, costituitisi Consorzio e Ministero-Prefetto UTG di Foggia, con sentenza 822 del 2011, ha respinto la domanda di ottemperanza sul rilievo della impossibilità di allargare, in quella sede, con domanda nuova di inefficacia del contratto e di aggiudicazione, il thema decidendi proposto e risolto in sede di cognizione. Croce Rossa Italiana-C.P. di Foggia hanno quindi proposto appello, resistito dalla Amministrazione dell'Interno e dalla cooperativa Connecting People.
Il Consiglio di Stato con sentenza 19.12.2011 ha accolto l'appello, riformato la sentenza e pertanto dichiarato inefficace il contratto tra Prefetto UTG e Connecting People, accolto la domanda di Croce Rossa di aggiudicazione definitiva e di subentro nel contratto, ordinato la stipula entro trenta giorni del contratto con la stessa scadenza ed a contenuti invariati nonché previa verifica della insussistenza di impedimenti a detta stipula.
Nella motivazione il Consiglio di Stato ha osservato:
- che la domanda diretta alla aggiudicazione ed alla stipula del contratto, già formulata nel primo ricorso per ottemperanza, doveva qualificarsi come domanda di risarcimento in forma specifica ex art.124 c.p.a. certamente proponibile in sede di ottemperanza ai sensi
dell'art. 112 c.p.a., comma 4;

- che tale domanda in sede di ottemperanza doveva ritenersi ammissibile nonostante nulla fosse stato precisato in sede di cognizione posto che essa era diretta a definire una delle possibili modalità di attuazione del giudicato, che da tanto nasceva il problema di valutare la adottabilità della dichiarazione di inefficacia del contratto (sopravvissuto all'annullamento della aggiudicazione) nel quadro dei poteri conferiti dagli artt. 121 e 122 c.p.a. che rimettevano la scelta conservativa o quella demolitoria
alla valutazione discrezionale del G.A.;

- che essendo la fattispecie regolata dalla nuova disciplina che radicava la giurisdizione del G.A. sulla sorte del contratto anche per gli appalti anteriori alla sua entrata in vigore, si trattava, in presenza di una decisione del TAR (la 3425 del 2010) che ignorava alcuna ipotesi di declaratoria di caducazione del contratto susseguente alla aggiudicazione annullata, di valutare se tal dichiarazione di inefficacia - quale precondizione per ottenere in ottemperanza la riparazione in forma specifica - fosse adottabile anche dal giudice dell'esecuzione o se invece fosse somministrabile solo dal giudice della cognizione;

- che la risposta al quesito doveva essere affermativa, posto che il legislatore aveva assegnato al giudice dell'ottemperanza anche la possibilità di disporre, quale esecuzione in forma specifica, la chiesta aggiudicazione e che, pertanto, era chiaro che in essa potestà doveva ritenersi compresa quella di caducare il contratto invalidamente stipulato;

- che, in particolare, la sede dell'ottemperanza, nella quale si esplicano poteri di giurisdizione di merito (art. 134 c.p.a., comma 1, lett. a), ben può ospitare la incisiva valutazione di opportunità di conservare o rimuovere il contratto invalidamente stipulato, a nulla valendo invocare la letterale riconduzione alla sede della cognizione del potere valutativo da parte dell'art. 122 c.p.a., vieppiù considerando la idoneità istituzionale del giudizio
di ottemperanza allo scopo;

- che riservare alla cognizione la declaratoria di conservazione - inefficacia del contratto stipulato dopo l'aggiudicazione annullata, avrebbe significato comprimere irragionevolmente le esigenze di tutela offerte e frustrare la effettività delle azioni esercitate. Su tali premesse il Consiglio di Stato ha rilevato la inesistenza di ragioni ostative alla declaratoria di inefficacia sia in termini soggettivi sia con riguardo alla durata triennale del rapporto ed ha pertanto provveduto a regolare nel dettaglio la esecuzione. Per la cassazione di tale sentenza ha proposto ricorso ex art. 362 c.p.c., comma 1 in data 17.1.2012 la cooperativa Connecting People
per avere il Consiglio di Stato, in palese superamento dei limiti posti dall'art. 12 c.p.a., comma 1, artt. 122 e 124 c.p.a., dichiarato l'inefficacia del contratto in sede di ottemperanza là dove nulla aveva disposto il giudice della cognizione, e senza che CRI avesse chiesto espressamente tale declaratoria in alcuna sede. Hanno resistito C.R.I. e C.R.I.-C.P. di Foggia con controricorso 8.2.2012 nel quale hanno prospettato la inammissibilità dell'impugnazione ex art. 362 c.p.c., comma 1 e la sua inconsistenza nel merito, deducendo anche, in via incidentale subordinata, l'errore commesso dal Consiglio di Stato nel rendere applicabile l'onere di richiedere l'inefficacia del contratto anche per rapporti insorti prima del D.Lgs. n. 53 del 2010. Ha resistito anche l'Amministrazione dell'Interno con controricorso nel quale, ricostruita la vicenda, ha rilevato la omissione di alcuna richiesta di Croce Rossa di dichiarare la inefficacia della stipula del contratto (sia in sede di cognizione sia in sede di ottemperanza) con la conseguente preclusione del G.A. in sede di appello di ottemperanza a ritenere formulata la domanda di inefficacia. Hanno depositato memorie finali le difese di Connecting People e di CRI, la prima eccependo l'inammissibilità del ricorso di C.R.I. la quale, ai sensi delle disposizioni statutarie approvate con D.P.C.D.M. n. 97 del 2005, per rivolgersi al libero patrocinio in luogo di quello Erariale, avrebbe dovuto adottare Delib. da parte del Commissario Straordinario. I difensori delle tre parti hanno discusso oralmente.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Ritiene il Collegio - pronunziando sui ricorsi riuniti - che, rilevata in limine la ritualità delle difese di CRI, debba essere respinto il ricorso di Connecting People e conseguentemente assorbita la cognizione del ricorso di CRI.
Sul rilievo pregiudiziale di inammissibilità del controricorso- ricorso incidentale di CRI per pretesa carenza di valida procura speciale in relazione ad un imperfetto esercizio delle facoltà di ricorso al patrocinio del libero Foro, ne va affermata la infondatezza: va considerato, infatti, che non sussiste alcuna carenza di capacità rappresentativa ai sensi dell'art. 75 c.p.c., comma 3, e come chiarito da questa Corte (si rammenta S.U. 10700 del
2006, seguita da Cass. 6672 e 10103 del 2011);
essendo stata da CRI debitamente e tempestivamente depositata la Delib. 6 febbraio 2012 del Commissario Straordinario che ha autorizzato la difesa e la formulazione di impugnazione incidentale, con conseguente avvalimento del patrocinio "autorizzato" del libero Foro (stante l'incompatibilità della difesa da parte del Patrocinio Erariale vertendosi in controversia sugli effetti di aggiudicazione di appalto disposto dal Prefetto) in accordo con quanto previsto dal D.P.R. n.613 del 1980, art. 6, comma 2, rinviante al R.D. n. 1611 del 1933, art. 43, e dalle disposizioni dello Statuto approvato con il
D.P.C.D.M. 6 maggio 2005, n. 97. Venendo alla disamina del ricorso principale, il cui motivo è stato articolato in ricorso ed illustrato in memoria, il quesito che viene posto al Collegio può sintetizzarsi nella seguente duplice proposizione interrogativa:
A) In una ipotesi nella quale sia dato al giudice dell'ottemperanza di conoscere della domanda risarcitoria (art. 112 c.p.a., comma 3 approvato dal D.Lgs. n. 104 del 2010, nel testo rimodulato dal D.Lgs. n. 195 del 2011), e quindi anche di quella di risarcimento in forma
specifica diretta ad ottenere nuova aggiudicazione e nuova stipula del contratto ai sensi dell'art. 124 C.P.A., la declaratoria di inefficacia del contratto la cui aggiudicazione è stata irrevocabilmente annullata, declaratoria che, adottabile alle condizioni e nei limiti di cui all'art. 121 c.p.a., comma 1 e art.122 c.p.a., è condizione per detta esecuzione in forma specifica,
deve ritenersi sia attribuzione del giudice della cognizione - che la accoglie o meno sulla base della domanda ed in suo difetto accorda la tutela per equivalente ex art. 124 c.p.a., comma 2 - o deve considerarsi, come affermato nella specie dal Consiglio di Stato, attribuzione anche del giudice della esecuzione al quale la domanda di risarcimento sia stata in quella sede (e come interpretato) proposta ex art. 112 c.p.a., comma 4 e art. 124 c.p.a.. B) Nel caso di indiscutibile spettanza al primo giudice di tale declaratoria, è la sua adozione da parte del giudice
dell'ottemperanza ipotesi di superamento dei limiti della giurisdizione o rientra nell'ambito di un errore nella emanazione di atti viziati da "incompetenza".
Il ricorso non solo postula una risposta negativa alla domanda sulla attribuibilità al giudice dell'ottemperanza di detta potestà ma anche afferma che la diversa risposta positiva data dal Consiglio di Stato nell'impugnata sentenza, anche con formulazione della valutazione di esistenza delle condizioni per dichiarare inefficace il contratto la cui aggiudicazione era stata annullata (art. 121 c.p.a., comma 1 e art. 122 c.p.a.), costituisca eccesso di potere
giurisdizionale sotto il profilo di esercizio in sede esecutiva di non consentiti poteri cognitivi.
Si sostiene pertanto, dalla ricorrente, che sia stata esercitata dal Consiglio di Stato una giurisdizione di merito in presenza di situazioni che avrebbero potuto dare adito solo alla normale giurisdizione di legittimità e pertanto si lamenta che siano stati esercitati poteri cognitivi e non esecutivi.
Il principio per il quale è configurabile una ipotesi di eccesso di potere giurisdizionale sindacabile da queste Sezioni Unite - nella ridetta ipotesi di esercizio da parte del giudice dell'ottemperanza di poteri allo stesso non spettanti perché riservati al giudice della cognizione - è stato notoriamente affermato da questa Corte regolatrice della giurisdizione con le decisioni 23302 del 2011 e 736 del 2012 in coerenza con la prospettiva di un sindacato volto ad assicurare la pienezza delle tutele a suo tempo aperta dalla pronunzia 30254 del 2008. Ma il principio - a quale è estranea ogni valutazione sulla corretta interpretazione sistematica delle norme attributrici della competenza del giudice amministrativo - è inequivocabilmente segnato da una chiara e netta logica, quella per la quale il consentito esercizio dei poteri del giudice dell'ottemperanza trova il suo fondamento ed il suo limite necessario nella esigenza di assicurare in sede esecutiva quanto del giudicato l'amministrazione non abbia voluto apprestare. Fuoriesce, come notato nella decisione 23302 del 2011, da tale corretto esercizio quella decisione incidente in un quadro che sia estraneo a tal nesso funzionale e cioè ove sia conosciuta e regolata in sede di ottemperanza una vicenda nella quale la pubblica amministrazione stessa in via spontanea non potrebbe, per adeguarsi al giudicato, conseguire quegli esiti che, nella sua inazione, vengono ad essere chiesti al giudice della esecuzione.
Nella specie i termini della questione sottoposta sono radicalmente diversi: posto che in nessun caso la Amministrazione potrebbe essa stessa dichiarare inefficace il contratto, tale misura essendo rimessa solo al giudice amministrativo, la questione non è quella della inerenza alla sola cognizione del potere di adottare declaratoria di inefficacia (sostituendosi quel giudice all'Amministrazione rimasta indebitamente inerte) ma è quella, implicante una scelta di mera distribuzione della competenza, di individuare il giudice al quale appartiene la cognizione demolitoria speciale.
E poiché il giudice è individuato dal CPA in quello attributario del potere dell'annullamento della aggiudicazione, al quale è rimessa la facoltà di valutare se ed in che termini rimuovere il contratto (art. 122 c.p.a.), la interpretazione di non esclusività di siffatta sede - potendosi sostenere che le stesse facoltà valutative possano esplicarsi in sede di giurisdizione di ottemperanza (che è di merito), e nello stesso contesto della riedizione obbligata della sequenza successiva della nuova aggiudicazione e della nuova stipula - è indiscutibilmente interpretazione delle norme processuali, la correttezza della quale non è dato a queste Sezioni Unite valutare, ma non costituisce eccesso del potere assegnato al giudice dell'ottemperanza. Tampoco può assumere rilievo in questa sede la considerazione - sottoposta dall'Amministrazione dell'Interno nel suo controricorso - per la quale la preclusione alla pronunzia dell'inefficacia in ottemperanza discenderebbe dal silenzio (indebitamente) serbato dal TAR in sede di cognizione con la sentenza 3425 del 2010 confermata dal Giudice di appello con la sentenza 2492 del 2011: se è il Consiglio di Stato nella pronunzia in disamina a ritenere che quel silenzio fu indotto dalla assenza di alcuna domanda diretta alla declaratoria di inefficacia dal giudice della cognizione e che, nondimeno, la sua proposizione chiara e specifica in sede di ottemperanza consentiva - contrariamente a quanto ritenuto dal TAR - il suo esame e il suo accoglimento in quella sede, emerge alla attenzione di questa Corte regolatrice una interpretazione sistematica delle norme processuali che governano il giudizio amministrativo la cui correttezza sfugge totalmente, come ripetutamente rammentato (da ultimo 15428 del 2012), al sindacato della Corte stessa.
Si rigetta pertanto il ricorso.
La peculiarità della vicenda processuale e la novità della questione inducono a compensare tra le parti le spese del giudizio.