Cass. civ., SS.UU., sentenza 08/06/2007, n. 13396

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. NICASTRO Gaetano - Primo Presidente f.f. -
Dott. SENESE Salvatore - Presidente di sezione -
Dott. PREDEN Roberto - Presidente di sezione -
Dott. DI NANNI Luigi Francesco - Consigliere -
Dott. VITRONE Ugo - Consigliere -
Dott. MORELLI Mario Rosario - Consigliere -
Dott. CICALA Mario - Consigliere -
Dott. SETTIMJ Giovanni - rel. Consigliere -
Dott. PICONE Pasquale - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
CONDOMINIO DI VIA MASSARENTI 108 - BOLOGNA, in persona dell'Amministratore pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DEGLI SCIPIONI 268/A, presso lo studio dell'avvocato PETRETTI ALESSIO, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato TINARELLI MARIA GRAZIA, giusta delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
COMUNE DI BOLOGNA, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA ORTI DELLA FARNESINA 126, presso lo studio dell'avvocato STELLA RICHTER GIORGIO, che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati MONTUORO MARIA, CARESTIA GIULIA, giusta delega in calce al controricorso;

- controricorrente -

avverso l'ordinanza del Tribunale di BOLOGNA, depositata il 02/12/03, r.g. n. 14203/03;

udita la relazione della causa svolta nella Udienza pubblica del 20/03/07 dal Consigliere Dott. SETTIMJ Giovanni;

uditi gli avvocati TINARELLI Maria Grazia, STELLA RICHTER Giorgio;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. PALMIERI Raffaele, che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso 29.05.03, il Condominio di via Massarenti n. 108 in Bologna ha chiesto al tribunale del luogo la reintegrazione nel possesso d'un tratto di marciapiede antistante l'edificio condominiale sul quale il Comune aveva istituito l'obbligo di pagamento della tariffa oraria per la sosta degli automezzi senz'alcuna agevolazione per i residenti.
Nel costituirsi, il Comune ha eccepito in via pregiudiziale l'improponibilità dell'azione per difetto di giurisdizione del giudice ordinario, con riferimento sia al disposto di cui alla L. n.205 del 2000, art. 7, sia al divieto di cui alla L. n. 2248 del 1865, art. 4, all. E;
nel merito, ha chiesto il rigetto della domanda.
Con ordinanza 06.10.03 il giudice designato, respinta l'eccezione pregiudiziale del Comune, ha accolto l'istanza di reintegrazione, ordinando in via cautelare la rimozione dei cartelli segnalatori dell'obbligo di pagamento, ed ha fissato in trenta giorni il termine per l'introduzione del giudizio di merito, ciò cui il Condominio ha provveduto.
Avverso tale decisione il Comune ha proposto reclamo ex art. 669 terdecies c.p.c.. Decidendone con ordinanza 2.12.03, il collegio ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, così revocando l'ordinanza impugnata, sulla duplice considerazione: che la controversia fosse devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi della L. n. 205 del 2000, art. 7, rientrando nella materia urbanistica ed edilizia non soltanto il contenzioso relativo all'insediamento ma qualsiasi uso del territorio, compresa la disciplina del traffico veicolare attuata nell'interesse generale della collettività in esecuzione del Piano Generale del Traffico;

che, in ogni caso, l'azione possessoria fosse esperibile nei confronti della P.A. soltanto ove questa avesse agito iure privatorum o la condotta si fosse concretizzata in una mera attività materiale non riconducibile ad atti o provvedimenti amministrativi adottati nell'esercizio di poteri discrezionali, onde, nella specie, il ricorso era inammissibile, stante il divieto di cui alla L. n. 2248 del 1865, art. 4, all. E, l'operato del Comune essendo stato
direttamente collegato ad ordinanze sindacali emesse nell'esercizio di poteri pubblicistici attribuiti al sindaco da specifiche norme del C.d.S. (D.Lgs. n. 285 del 1992, artt. 6 e 7 e succ. mod.). Avverso tale decisione propone ricorso per Cassazione il Condominio sulla base di tre motivi ex art. 360 c.p.c. Resiste con controricorso il Comune, pregiudizialmente eccependo l'inammissibilità dell'avverso gravame.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo il ricorrente - assumendo la nullità della sentenza e del procedimento per violazione ed errata applicazione degli artt. 112, 132 e 669 terdecies c.p.c. (art. 360 c.p.c., n. 4) - chiede la cassazione senza rinvio del provvedimento emesso in sede di reclamo dal tribunale che, pur rivestendo la forma d'ordinanza, aveva natura di sentenza, essendovisi liquidate le spese d'entrambe le fasi processuali;
sostiene, inoltre, che neppure potrebbe ritenersi che il tribunale, decidendo nel merito, abbia emesso la pronuncia quale giudice d'appello, giacché il reclamo proposto dal Comune, non avendo i requisiti prescritti dall'art. 342 c.p.c., non avrebbe potuto convertirsi in impugnazione.
Con il secondo motivo il ricorrente - denunziando violazione e falsa applicazione della L. 21 luglio 2000, n. 205, artt. 7, e degli artt. 5 e 7 C.d.S., la nullità della sentenza e del procedimento per violazione dell'art. 112 c.p.c. e dell'art. 7 C.d.S. (art. 360 c.p.c., n. 4) nonché omessa, insufficiente e contraddittoria
motivazione su un punto decisivo della controversia (art. 360 c.p.c., n. 5) - assume che l'ordinanza impugnata avesse erroneamente fatto
riferimento all'esistenza di provvedimenti amministrativi, non risultando adottati atti di natura espropriativa o rientranti nella materia urbanistica, eppertanto, come era stato rilevato dal primo giudice, lo spoglio subito era stato determinato da un mero comportamento compiuto dall'Amministrazione sine titulo, donde la giurisdizione del giudice ordinario.
Con il terzo motivo, il ricorrente - denunziando violazione della L. n. 2248 del 1865, art. 4, all. E, in riferimento all'art. 360 c.p.c., nn. 1 e 3, nullità della sentenza e/o del procedimento per
violazione degli artt. 112 e 132 c.p.c. in riferimento all'art. 360 c.p.c., n. 4, nonché omessa o insufficiente motivazione in
riferimento all'art. 360 c.p.c., n. 5, assume essere la decisione impugnata manifestamente errata laddove ha affermato che il ricorso possessorio sarebbe comunque improponibile in base al