Cass. civ., sez. II, ordinanza 18/11/2019, n. 29876

la seguente ORDINANZA sul ricorso 14321-2016 proposto da: S S, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA MONTE ZEBIO, 19, presso lo studio dell'avvocato R R, che la rappresenta e difende giusta procura a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro

BANCA POPOLARE COMMERCIO & INDUSTRIA SPA, CONTI CESARE;

- intimati -

avverso l'ordinanza del TRIBUNALE di MILANO, depositata il 02/12/2015;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 25/09/2019 dal Consigliere Dott. M C;
MOTIVI IN FATTO ED IN DIRITTO DELLA DECISIONE elz 2D 23 /n 1. La Saago S.r.l. conveniva in giudizio dinanzi al Tribunale di Milano la Banca Popolare Commercio ed Industria S.p.A. al fine di fare accertare a nullità del contratto di swap concluso in data 21/10/2009, per la violazione di meglio precisate norme del TUF e del Reg. Consob n. 11522/1998 e n. 16190/2007, nonché del regolamento congiunto Consob - Banca d'Italia del 29/10/200, nonché la nullità del contratto relativo a strumenti derivati OTC dell'8/9/2009, con la conseguente condanna della convenuta alla restituzione della somma di C 180.984,81, pari al valore del mark to market aggiornato al mese di dicembre 2012, ovvero della diversa somma individuata come giusta da parte del giudice adito. In via subordinata chiedeva altresì dichiarare la risoluzione per inadempimento della controparte dei suddetti contratti, con la condanna alla restituzione dell'indicata somma per tale diversa causale, oltre al risarcimento dei danni, attesa la responsabilità della convenuta. Nel corso del giudizio veniva disposta CTU affidata al prof. C C con il seguente mandato: 1) Se tenuto conto delle esigenze della Saago S.r.l. - valutate ex ante alla stregua della sua concreta operatività commerciale all'epoca della stipulazione del contratto di Swap oggetto di causa - tale contratto rispondesse ad esigenze di copertura della variazione dei tassi di interesse applicabili in base al mutuo fondiario del 21.10.2009 durante la sua durata ventennale;
2) se invece il contratto avesse finalità solo speculative oppure anche speculative, fornendo in tale ultimo caso, ove possibile, un dato proporzionale tra le due componenti (di copertura e speculativa);
3) quali addebiti ed accrediti siano derivati a Saago S.r.l. dall'operatività del contratto fino alla data della CTU e se gli importi conteggiati da Banca Popolare Commercio Ric. 2016 n. 14321 sez. 52 - ud. 25-09-2019 -2- ed Industria S.p.A. siano il risultato delle condizioni concordate, indicando in caso contrario gli importi corretti;
4) quale sia il valore teorico del contratto alla data di stipulazione, accertando il valore del MTM a tale data, l'ammontare di eventuali costi occulti per commissioni dell'intermediario e dei costi impliciti, precisando se l'eventuale presenza di costi occulti o impliciti alterasse, ed in quale misura, il grado di esposizione al rischio di Saago S.r.l. Depositato l'elaborato peritale, il Tribunale di Milano con decreto del 12/6/2015 liquidava il compenso in favore dell'ausiliario nell'importo di C 7.000,00 (in misura inferiore rispetto alla richiesta dell'ausiliario d'ufficio), tenuto conto del valore della causa, identificato nella somma la cui restituzione era stata richiesta dalla società attrice ed a norma dell'art. 2 del DM del 30/5/2002. La Saago proponeva opposizione avverso tale provvedimento ex art. 15 del D. Lgs. n. 15/2011 ed il Tribunale di Milano con ordinanza del 2/12/2015, rigettava l'opposizione, confermando la liquidazione di cui al decreto opposto. Dato atto della mancata costituzione del CTU e della convenuta nel giudizio di opposizione, osservava che alla luce del mandato conferito all'ausiliario non poteva essere invocata la previsione di cui all'art. 7 del citato DM del 30 maggio 2002, riferibile al conteggio attuariale di posizioni finanziarie pregresse, ma in assenza di alcun profilo valutativo, che invece era sollecitato dal quesito conferito nel caso in esame. La consulenza tecnica avente ad oggetto strumenti finanziari derivati richiedeva invece verifiche di natura valutativa e contabile, estese alla situazione di indebitamento del cliente, allo scenario finanziario del momento ed alle sue proiezioni future, con la conseguenza che era da reputarsi corretta la Ric. 2016 n. 14321 sez. 52 - ud. 25-09-2019 -3- liquidazione sulla scorta del parametro di cui all'art. 2 del