Cass. civ., SS.UU., ordinanza 28/05/2020, n. 10085

iato la seguente ORDINANZA sul ricorso ricorso 36255-2018 proposto da: CONSORZIO NAZIONALE COOPERATIVA PLURISERVIZI - ATTIVITA' A 360° - SOC. COOP., in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA,

CORSO VITTORIO EMANUELE II

284, presso lo studio dell'avvocato C M, che lo rappresenta e difende;

- ricorrente -

contro

TEDESCHI S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

PRINCIPESSA CLOTILDE

2, presso lo studio dell'avvocato A C, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati G Z, L A ed E P;
R.F.I. - RETE FERROVIARIA S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

VITTORIO VENETO

108, presso lo studio dell'avvocato G R, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati F R e S C;

- controricorrenti -

avverso la sentenza n. 5235/2018 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 06/09/2018. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 18/02/2020 dal Consigliere M D M.

FATTI DI CAUSA

1. — All'esito di una procedura di appalto indetta da R.F.I. S.p.A., concernente 17 lotti individuati su base geografica, il Consorzio Nazionale Cooperativa Pluriservizi — attività a 360° — soc. coop. si aggiudicò cinque lotti, tra i quali, in forza di provvedimento del 15 febbraio 2017, il lotto numero 13, avente ad oggetto il servizio di pulizia e mantenimento del decoro di locali e aree aperte al pubblico della società nel Comune di Roma per un importo complessivo di C 23.348.310,00. 2. — Il provvedimento di aggiudicazione, con riguardo al lotto numero 13, fu impugnato dinanzi al Tar Lazio da Tedeschi S.r.l., collocata in graduatoria in posizione immediatamente successiva all'aggiudicataria, nei confronti del Consorzio, di R.F.I. S.p.A., nonché di Labor soc. coop. a r.I., Tirreno Società Cooperativa di lavoro, Società Cooperativa Fattorini Stazioni Porta Nuova e Porta Susa So.Co.Fat. soc. coop., cooperative, queste, in precedenza indicate dal Consorzio quali consorziate esecutrici. 3. — Nel contraddittorio con il Consorzio e con R.F.I. S.p.A., contumaci le altre tre cooperative, il giudice amministrativo adito accolse taluni dei motivi di ricorso, dichiarando l'illegittimità della mancata esclusione del Consorzio dalla procedura ed annullando l'aggiudicazione del lotto 13. Ritenne in breve il Tar:Ric. 2018 n. 36255 sez. SU - ud. 18-02-2020 -2- - che le tre cooperative indicate dal Consorzio quali consorziate esecutrici, ossia Labor, Tirreno e So.Co.Fat., fossero prive dei requisiti di ordine generale relativi rispettivamente alla regolarità fiscale, alla regolarità contributiva ed all'inesistenza di procedure concorsuali in atto;
- che il Consorzio fosse anch'esso privo di un requisito di ordine generale a causa dell'esistenza di una sentenza penale, a carico del suo vicepresidente B, di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 c.p.p., per omicidio colposo derivante dalla violazione di norme antinfortunistiche;
- che, a quest'ultimo riguardo, la stazione appaltante, R.F.I. S.p.A., aveva valutato la condanna penale come non incidente sul requisito di moralità professionale del Consorzio, ai sensi dell'articolo 38, primo comma, lettera c), del decreto legislativo numero 163 del 2006, ma non aveva invece operato alcuna valutazione con riferimento a quanto previsto dalla successiva lettera e) della medesima disposizione. 4. — Con sentenza del 5 settembre 2018 il Consiglio di Stato, nel contraddittorio con R.F.I. S.p.A., contumaci le ulteriori cooperative già menzionate, ha respinto l'appello principale proposto dal Consorzio e accolto quello incidentale di Tedeschi S.r.l.. Ha per quanto rileva osservato il Consiglio di Stato: - che l'appello incidentale era fondato nella parte in cui lamentava l'obiettiva inidoneità, in concreto, della valutazione di rilevanza, ai fini della partecipazione alla procedura, della condanna penale già ricordata, dal momento che siffatta valutazione, necessariamente completa, esaustiva, pertinente ed effettiva, avrebbe richiesto una completa acquisizione degli elementi di giudizio, a partire dalla sentenza di condanna, in mancanza della quale non potevano apprezzarsi, se non genericamente ed in astratto, la natura dei reati ascritti, le concrete modalità di realizzazione della condotta delittuosa, le circostanze di fatto idonee a sorreggere la verifica quantitativa della gravità e quella qualitativa della rilevanza in vista della partecipazione alla procedura evidenziale;
- che, a fronte di una dichiarazione generica e non circostanziata, da parte del Consorzio, dell'esistenza della condanna penale, nonché di un'istruttoria Ric. 2018 n. 36255 sez. SU - ud. 18-02-2020 -3- da parte del primo giudice incongrua e priva di effettività, l'ammissione alla procedura del Consorzio risultava illegittima, in quanto sorretta da un apprezzamento insufficiente dei requisiti generali di moralità professionale, incisi dalla vicenda penale;
- che a diverso avviso non poteva indurre la circostanza che il reato imputato fosse stato commesso nella qualità di legale rappresentante non del Consorzio ma di una distinta compagine sociale, giacché, indipendentemente dalla riconducibilità della vicenda alla causa di esclusione di cui alla lettera c) oppure alla lettera e) dell'articolo 38, primo comma, del decreto legislativo numero 163 del 2006, applicabile ratione temporis, l'incidenza, quantomeno a titolo potenziale, sul requisito soggettivo di moralità professionale riferito ad un soggetto che, pur all'esito delle dimissioni dalla carica di vicepresidente, risultava formalmente componente del consiglio di amministrazione del consorzio, avrebbe, in ogni caso, postulato, anche fuori di ogni pur evocato automatismo espulsivo, un concreto apprezzamento da parte della commissione giudicatrice, apprezzamento invece mancato sia con riguardo alla lettera c), sia con riguardo alla lettera e). 5. — Il Consorzio Nazionale Cooperativa Pluriservizi — attività a 360° — soc. coop. ricorre per due mezzi illustrati da memoria. Tedeschi S.r.l. e R.F.I. S.p.A. resistono con distinti controricorsi e depositano memoria.