Cass. pen., sez. III, sentenza 10/01/2023, n. 00404

a seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: PROCURATORE DELLA REPUBBLICA PRESSO IL TRIBUNALE DI TERAMOnei confronti di: G M nato a SENIGALLIA il 18/10/1960 avverso l'ordinanza del 14/04/2022 del TRIB. LIBERTA' di TERAMO udita la relazione svolta dal Consigliere A S;
lette le conclusioni del PG PASQUALE FIMIANI, che ha concluso per l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata;
lette le memorie difensive dell'Avv. EUGENIO GALASSI, con cui, in replica al ricorso del Pubblico Ministero ed alle conclusioni scritte del PG, ha chiesto il rigetto del ricorso e la conferma del provvedimento impugnato.

RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza 14.04.2022, il tribunale del riesame di Teramo ha accolto il ricorso proposto nell'interesse di G M, quale legale rappresentante della soc. 4G di G M & c. s.n.c. avverso il decreto di sequestro preventivo emesso dal GIP/Tribunale di Teramo in data 18.03.2022 avente ad oggetto le opere ricadenti in area demaniale marittima senza valido titolo autorizzatorio, il tutto presso il ristorante pub ad insegna "Pois pub" di proprietà della predetta società, e nelle sue aree di pertinenza, corrente in Giulianova.

2. Avverso l'ordinanza impugnata nel presente procedimento, il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Teramo propone ricorso per cassazione, deducendo un unico ed articolato motivo, di seguito sommariamente indicato.

2.1. Deduce, con tale unico motivo, il vizio di violazione di legge in relazione all'art. 1161 cod. nav. In sintesi, il ricorso evidenzia come la concessione demaniale marittima denominata "Pois pub" risultava in capo alla società dell'indagato in forza del titolo rilasciatogli in data 18.03.2002, titolo che, rilasciato per la durata di sei anni, aveva una validità dal 1.01.2002 al 31.12.2007. Nel predetto titolo concessorio era presente la clausola di rinnovo automatico in forza dell'art. 1, co. 2, d.l. 400 del 1993, conv. con modd. in I. 494 del 1993, come sostituito dall'art. 10, I. n. 88 del 2001. Al punto 10 delle condizioni indicate nella concessione demaniale in que- stione veniva specificato che il tacito rinnovo della concessione in questione era subordinato al pagamento dei canoni e al versamento dei depositi cauzionali entro il termine stabilito, a pena di decadenza e con l'onere di sgombero e riconsegna. Orbene, rileva il PM ricorrente che dalle indagini svolte è emerso che il canone del 2009 non risultava pagato e lo stesso risultava essere stato richiesto dall'autorità competente alla ditta concessionaria con nota 1.09.2009. Ne conse- gue, quindi, che deve escludersi che possa essersi verificato il tacito rinnovo della concessione demaniale in questione, atteso che il pagamento del canone del 2009 aveva impedito il rinnovo della concessione demaniale in questione, donde la stessa è da ritenersi spirata prima dell'entrata in vigore delle norme che hanno introdotto il regime delle proroghe tacite delle concessioni demaniali marittime turistico - ricreative, di cui all'art. 18, d.l. 194 del 2009, conv. con modd. in I. 25 del 2010, e successive modifiche ed integrazioni, dovendosi pertanto ritenere fon- data l'occupazione arbitraria in totale carenza di un valido titolo demaniale marit- timo.Il tribunale, dunque, aderendo alla tesi difensiva proposta in sede di rie- same, non avrebbe adeguatamente effettuato quell'indispensabile attività critica che avrebbe dovuto essere svolta. A tal fine, il PM ricorrente, dopo aver operato un'ampia e dettagliata ricognizione normativa e giurisprudenziale sul tema delle proroghe tacite delle concessioni demaniali marittime, osserva come il tribunale del riesame avrebbe errato nel configurare il rinnovo automatico come una vera e propria protrazione del medesimo rapporto concessorio, senza soluzione di conti- nuità, essendo giunto a tale soluzione senza analizzare i presupposti dell'istituto del rinnovo, insistendo sull'assunto che, rinnovata automaticamente, la conces- sione demaniale in questione sarebbe stata prorogata. In altri termini, sarebbe stato erroneamente applicato il principio secondo cui, in sede di proroga, e non quindi in sede di rinnovo alla data della scadenza del 31.12.2007, vi fosse l'esonero dell'Amministrazione dall'istruire qualsiasi procedimento di rinnovo, nonché l'eso- nero di attività istruttorie finalizzate a qualsiasi accertamento di carattere ammi- nistrativo/finanziario, anche in relazione alla pretesa correttezza del concessiona- rio nel pagamento dei canoni concessori dovuti. Diversamente, ribadisce il PM ricorrente, nel caso in esame non sussiste- rebbero le condizioni del c.d. rinnovo automatico, attesa l'assenza dei requisiti richiesti dalla normativa, tra cui la regolarità della corresponsione dei canoni dovuti alla data di scadenza, nonché la sottoscrizione e registrazione di un titolo valido, che ove esistente e regolarmente formalizzato, avrebbe eventualmente dato ac- cesso al regime di proroga. Sul punto, evidenzia come la regione Abruzzo, ufficio demanio marittimo, con nota 9.02.2021 aveva evidenziato che la società riferibile all'indagato non aveva effettuato il pagamento dei canoni demaniali marittimi dal 2009 ad oggi, per una somma totale di quasi 364.000 euro, senza nemmeno pa- gare le imposte regionali, pari al 10% del canone, per una somma di poco inferiore ai 42.000 euro. Operata, infine, una puntualizzazione sulle differenze tra "proroga" e "rin- novo", in cui si anniderebbe l'errore dei giudici del riesame, ribadisce il PM che detta tesi sarebbe stata suffragata anche da plurime decisioni del giudice ammi- nistrativo, richiamando quattro sentenze del Consiglio di Stato pronunciate in data 3.12.2018 e riguardanti l'accoglimento di ricorsi in appello promossi proprio dall'Agenzia del Demanio di Pescara contro le opposizioni proposte rispettivamente da altrettanti stabilimenti balneari del teramano. Di conseguenza, nessun proce- dimento amministrativo preordinato alla decadenza della concessione avrebbe do- vuto essere instaurato dalla Regione Abruzzo, in quanto il descritto istituto cadu- catorio presuppone la sussistenza di un rapporto giuridico valido ed efficace e non, come nel caso in esame, una situazione scaduta e quindi definitivamente esaurita.Da ultimo, infine, si duole il PM ricorrente per aver i giudici del riesame operato un distinguo delle difformità edilizie accertate in sede di ispezione dema- niale alla concessione, parte delle quali derubricata ad innovazioni anziché ad abusi, atteso che, diversamente, la prospettazione accusatoria sarebbe confer- mata dalla circostanza per la quale, in assenza di un provvedimento mai formal- mente rinnovatosi, e quindi mai prorogato di validità, permarrebbe la piena ope- ratività del reato di cui all'art. 1161 cod. nav., nei termini dell'abusiva occupazione dell'intera area assentita in concessione, illecito penale posto a base del carattere permanente della fattispecie e del requisito del periculum in mora ravvisato dal GIP, dovendosi in ultima analisi ritenere che il periculum risulterebbe in re ipsa. Sarebbe, conseguentemente, superato il dubbio espresso dal Tribunale circa la maggiore occupazione della superficie demaniale (1610 mq. anziché 1530 mq.) condizione che da sola aveva determinato il tribunale a disporre l'annullamento del decreto di sequestro, atteso che l'indagato dal 2009 non aveva effettuato alcun pagamento dei canoni demaniali, e che l'ultimo titolo concessorio demaniale ma- rittimo rilasciato era quello scaduto il 31.12.2007. Erroneamente, pertanto, i giu- dici del riesame avrebbero ritenuto insussistenti le esigenze cautelari solo in ra- gione dell'incerta perimetrazione delle maggiori aree occupate, trascurando invece le occupazioni del demanio marittimo constatate dalla PG e contestate nel capo b) dalla lett. b) alla lett. k).

3. Il Procuratore Generale presso questa Corte ha depositato in data 28.11.2022 la propria requisitoria scritta con cui ha insistito per l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata. In particolare, il P.G. ha evidenziato: (a) che è ormai consolidato l'orienta- mento di legittimità il quale, partendo dalle pronunce della Corte Costituzionale (sentenze n. 213 del 2011, n. 340 del 2010, n. 233 del 2010 e n. 180 del 2010), ha affermato che le disposizioni che prevedono proroghe automatiche di conces- sioni demaniali marittime violano l'art. 117 Cost., comma 1, per contrasto con i vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario in tema di diritto di stabilimento e di tutela della concorrenza (c.d. Direttiva Bolkestein), con conseguente obbligo di disapplicazione delle norme (nazionali o regionali) che prevedono taciti rinnovi delle concessioni per il periodo in cui sono state in vigore, e relativa caducazione di tali taciti rinnovi in ragione del venire meno del presupposto normativo su cui si fondavano (in argomento, anche Sez. 3, sentenza n. 7267 del 09/01/2014 - dep. 14/02/2014, Granata e altri, Rv. 259294 - 01, secondo cui dalla immediata operatività della direttiva CE sopra indicata consegue la disapplicazione del D.L. n. 400 del 1993, come conv. e succ. modif., con l'effetto che le concessioni demaniali che scadevano il 31.12.2007, quale è quella di specie, non potevano essere più prorogate automaticamente);
(b) che la proroga legale dei termini di durata delle concessioni, prevista dall'art. 1, comma 18, D.L. 30 dicembre 2009, n. 194 (conv. in legge 26 febbraio 2010, n. 25), la quale, se applicabile alla concreta fattispecie, esclude la configurabilità del reato di cui all'art. 1161 cod. nav., presuppone la titolarità di un provvedimento concessorio valido ed efficace ed opera solo per gli atti ampliativi successivi all'entrata in vigore del medesimo D.L. n. 194 del 2009 (su cui si richiama anche Sez. 3, sentenza n. 29763 del 26/03/2014 - dep. 08/07/2014, Di Francia, Rv. 260108 - 01;
succ. conformi, da ultimo, Sez. 3, sen- tenza n. 15676 del 13/04/2022 - dep. 22/04/2022, Galli, n.m.), mentre nella specie, al momento di entrata in vigore dell'art. 1 citato, la concessione demaniale de qua era già scaduta, non operando così il regime di rinnovo automatico;
(c) il dictum di Sez. 3, sentenza n. 29105 del 16/09/2020 - dep. 21/10/2020, Longino, n.m., relativa ad analoga vicenda, peraltro nella stessa zona demaniale.

4. In data 21.10.2022 l'Avv. Eugenio Galassi, nell'interesse dell'indagato, ha fatto pervenire memoria difensiva, con cui, in replica al ricorso del Pubblico Ministero, ha chiesto il rigetto del ricorso e la conferma del provvedimento impu- gnato. Con successiva memoria datata 2.12.2022, il predetto difensore, in replica alla requisitoria scritta del PG, ha insistito per il rigetto del ricorso del PM.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso - in assenza di richiesta di discussione orale, trattato ai sensi dell'art. 23, d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, e successive modifiche ed integrazioni - è fondato.

2. Al fine di meglio chiarire le ragioni che hanno determinato il Collegio a tale soluzione, è utile ripercorrere, sebbene sinteticamente, la vicenda storico - processuale al medesimo sottesa.

3. Il 9.02.2021 l'Ufficio Demanio Marittimo della Giunta Regionale abruz- zese, Dipartimento Territorio - Ambiente, Servizio Pianificazione territoriale e Pae- saggio segnalava alcune criticità relative alla concessione demaniale accordata alla società "4G di G M & C. s.n.c.", di cui è legale rappresentante l'indagato. In tale nota si rappresentava l'emersione, a seguito di alcuni sopralluoghi eseguiti negli anni 1997 e 2008, di tutta una serie di manufatti, abusivamente realizzati e connessi funzionalmente alla concessione in questione, e si disponeva la rettifica dei canoni demaniali in ragione dell'effettiva consistenza riscontrata. La nota ve- niva, poi, inoltrata all'Ufficio Circondariale Marittimo - Guardia Costiera di Giulia- nova, a sua volta richiesto di eseguire ulteriori accertamenti sulla regolarità delle opere e sulla tempestività dei versamenti degli oneri concessori. In sede di attività compiuta in data 11.11.2021, la società dell'indagato non era in grado di esibire il titolo concessorio in corso di validità;
l'indagato negava di aver ricevuto solleciti di pagamento di canoni relativi alla concessione demaniale e non presentava do- cumentazione inerente all'avvenuto pagamento delle imposte regionali dovute. A questo punto, l'Agenzia del Demanio di Pescara rimetteva una nota con cui evi- denziava il mancato pagamento dei canoni demaniali dovuti per la concessione a partire dal 2009. Veniva, peraltro, acquisita ulteriore documentazione inerente al titolo concessorio demaniale, che veniva identificato nella concessione n. 29/2002 rilasciata dalla Capitaneria di Porto di Pescara. Tale concessione aveva una durata di sei anni, come previsto dall'art. 1, comma 2, D.L. n. 400/1993 (poi abrogato dall'art. 1, comma 1, lett. a), L. n. 217/2011 al dichiarato fine di favorire la rapida e favorevole definizione di proce- dure d'infrazione a carico dello Stato avviate dalla Commissione Europea). Il per- sonale dell'Agenzia del Demanio, Direzione Regionale Abruzzo e Molise intrapren- deva un'attività ispettiva nell'ambito della quale veniva esaminata la documenta- zione tecnico-amministrativa, veniva avviato il contraddittorio con l'indagato, e veniva espletato un sopralluogo sempre in data 11.11.2021: in questo contesto venivano acquisiti i titoli edilizi che assentivano gli interventi eseguiti sul compen- dio immobiliare oggetto di concessione (ossia dell'autorizzazione edilizia n. 114 del 12.09.1984, n. 103 del 04/05/1987, n. 384 del 16/06/1987 e n. 199 del 21/07/1987). All'esito dei rilievi venivano accertate: 1) attività di rilevanza edilizia poste in essere in assenza o in difformità ai titoli edilizi (per cui si veda il capo a) d'imputazione);
2) rilevanti scostamenti dal titolo concessorio, ritenuto scaduto, quanto all'effettiva occupazione di spazi demaniali. In conseguenza di ciò, in data 18.03.2022, il G.I.P. presso il Tribunale di Teramo disponeva il sequestro preventivo del ristorante/pub, con aree di perti- nenza, ritenendo sussistente il fumus boni iuris in relazione ad entrambi i reati contestati in via provvisoria all'indagato. Quanto al capo a) della rubrica (reato p. e p. dagli artt. 35, 44 lett. c) D.P.R. n. 380/2001 e s.m.i., 142, comma 1 lett. a), 146, commi 1 e 2, 181, comma 1-bis lett. A) D.Lgs. n. 42/2004 e s.nn.i.), risultava, infatti, essere stata accertata, in sede di sopralluogo presso i locali in uso all'im- presa dell'indagato, la realizzazione di tutta una serie di opere, vuoi in totale dif- formità dai titoli edilizi, vuoi in totale carenza degli stessi, da identificare, in ra- gione della natura demaniale del bene immobile destinato ad ospitare le opere, nel permesso a costruire. Quanto al capo b) della rubrica (reato p. e p. dagli artt. 54, 1161, comma 1, R.D. n. 327/1942 - Codice della Navigazione), anche in questo caso (dopo aver operato una sintetica rassegna delle principali disposizioni e pro- nunce in materia) venivano ritenuti sussistenti gli elementi del fumus boni iuris in relazione al reato di occupazione arbitraria, poiché avente ad oggetto superficie maggiore di quella assentita dai titoli demaniali e poiché discendente da "innova- zioni non consentite" ai sensi dell'art. 1161 cod. nav. idonee a determinare un ampliamento dell'occupazione (risultando, infatti, che la concessione in favore dell'indagato consentiva l'occupazione di una superficie totale massima di 1530 mq, a fronte dell'effettiva occupazione di 1610 mq, in ragione evidentemente delle innovazioni non consentite). Infine, veniva ritenuto sussistente anche il periculum in mora, dato che "la realizzazione di numerosi interventi edilizi sine título, l'am- pliamento per le vie di fatto dell'oggetto della concessione e l'omissione di paga- menti dei canoni concessori per vari anni (...) consentivano di ritenere assai pro- babile l'aggravamento delle conseguenze dell'illecito penale" (pag. 3 decreto di sequestro G.I.P. Teramo). In data 31.03.2022, l'indagato interponeva istanza di riesame avverso il provvedimento di sequestro, chiedendo in via principale l'annullamento del decreto di sequestro preventivo del 18.03.2022 oppure, in via subordinata, la sostituzione della misura con altra meno onerosa (sostenendosi peraltro, a pag. 12, come vi fosse una differenza tra la volumetria concessa, pari a 1530 mq, e quella effetti- vamente occupata, pari a 1610 mq). Erano due i motivi di riesame: il primo con- cernente l'asserita insussistenza del fumus boni iuris della misura cautelare reale (peraltro sollevando la questione relativa alla prescrizione dell'illecito di cui al capo a) di imputazione);
il secondo relativo all'insussistenza del periculum in mora, in- defettibile ai fini dell'adozione del provvedimento cautelare di sequestro preven- tivo. In data 14.04.2022, il Tribunale penale di Teramo, Sezione per il riesame nei provvedimenti di sequestro, accoglieva il ricorso e revocava il sequestro pre- ventivo in essere (definitivamente disponendo il dissequestro lo stesso 14.04.2022, come da verbale di dissequestro ex art. 263 c.p.p.). Difatti, richia- mando l'impostazione e le argomentazioni difensive, il Giudice del Riesame affer- mava di non ritenere sussistente il fumus boni iuris che aveva portato all'emissione della misura da parte del G.I.P. in quanto, ai fini del rinnovo della concessione, non erano necessari gli incombenti di cui parlava l'accusa a carico dell'indagato, non sussistendo in definitiva il reato di occupazione arbitraria posta in totale ca- renza di titolo demaniale. Nessun argomento veniva speso in punto di periculum n in mora e, conclusivamente, veniva operato un incerto riferimento a come "non 7 4i? sia possibile allo stato dei fatti determinare e circostanziare l'area che è abusiva- mente occupata" (pag. 4 ord. Riesame Trib. Teramo).