Cass. civ., SS.UU., ordinanza 22/12/2022, n. 37605

R.G. ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 1325/2022 R.G. proposto da: T S, elettivamente domiciliata in Cremona Via G. M. Platina, 66, presso lo studio dell’avvocato M N che la rappresenta e difende -ricorrente-

contro

F M, elettivamente domiciliato in

ROMA VIA LEOPOLDO SERRA

32, presso lo studio dell’avvocato L G che lo rappresenta e difende controricorrente nonché AGENZIA DELLE DOGANE E DEI MONOPOLI – UFFICIO DEI MONOPOLI PER L’EMILIA ROMAGNA – SEDE DI BOLOGNA, rappresentata e difesa dall’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO presso cui domicilia in Roma alla via dei Portoghesi controricorrente- avverso la SENTENZA di CONSIGLIO DI STATO n. 6074/2021 depositata il 30/08/2021. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 13/12/2022 dal Consigliere LORENZO ORILIA.

RITENUTO IN FATTO

1 Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 6074/2021 resa pubblica il 30/08/2021, ha respinto l’appello proposto dalla Toy srl avverso la pronuncia (

TAR

Emilia Romagna n. 791/2020) di accoglimento del ricorso di M F (titolare di rivendita di generi di monopolio n. 5 nel Comune di Castelvetro Piacentino) avverso il provvedimento favorevole sull’istanza avanzata dalla Toys srl per l’istituzione di una rivendita speciale di generi di monopolio presso il Centro Commerciale Riviera del Po' ubicato nello stesso Comune. 2 Con la citata decisione, emessa in contraddittorio con la Toys srl e l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, il Consiglio di Stato - dato atto dell’esistenza di un più ampio contenzioso sulla istruttoria della domanda di istituzione della nuova rivendita (pendente in grado di appello a seguito della sentenza 255/2019 di annullamento da parte del Tar) e rilevato che l’oggetto della materia del contendere nel caso in esame è limitato invece alla applicabilità o meno dello ius superveniensrapp resentato dalla legge n. 37/2019 art.

4 -ha osservato, per quanto interessa: -che ai fini della applicabilità della nuova normativa (contenente l’imposizione di stringenti parametri di distanza e di numero di abitanti ed entrata in vigore in data 26.5.2019) occorre avere riferimento non già alla data di presentazione della domanda di concessione per la rivendita di tabacchi, bensì alla data di adozione del provvedimento impugnato (23.1.2020), perché ciò che conta è la conformità dell’atto amministrativo allo stato di fatto e di diritto vigente all’epoca della emanazione formale dell’atto, alla luce dei principi di legalità e tipicità dell’azione amministrativa;
-che, come correttamente affermato dal primo giudice, “4.3 – […] l’effetto della nuova disposizione legislativa – diversamente da quanto argomentato dalla controinteressata – non è subordinato all’entrata in vigore del regolamento del Ministero dell’Economia e Finanze previsto dal comma 3 dell’art.4, essendo i citati parametri della popolazione e della distanza sufficientemente dettagliati e precisi ovvero autoesecutivi (Consiglio di Stato sez. IV, 24 gennaio 2020 n.571;

TAR

Lombardia, Brescia, 13 febbraio 2020 n.125;

TAR

Lazio, Roma, sez. II, 19 marzo 2020, n.3451;

TAR

Liguria 30 settembre 2020,n.674)”;
-che la nuov a normativa è stat a emanat a in esecuzione di quella europea a salvaguardia sia della concorrenza tra gli operatori, sia della corretta gestione delle rivendite rispetto alle esigenze della collettività e della tutela dei consumatori ed inoltre non risultano mosse censure avverso la fonte di legge primaria;
-che ove non fosse stato colmato il vuoto normativo venutosi a creare per effetto del precedente annullamento giurisdizionale dell’art. 4 comma 2 lett. g del D.M. n. 38/2013 nella parte in cui richiamava l’art. 2, si sarebbe verificata una situazione di conclamata discrezionalità nell’autorizzare le rivendite, cioè proprio quella situazione espressamente esclusa dalla sentenza di annullamento (CDS n. 4202/2018);
-che l’Amministrazione non può accomunare fattispecie distinte e disciplinate con diversi regimi giuridici e, comunque, se il legislatore volesse regolare in modo diverso l’apertura delle rivendite all’interno dei centri commerciali potrà certamente farlo. 3Contro tale sentenza la Toy srl propone ricorso per cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione, affidato ad unica censura, a cui resistono con separati controricors i il Ferrarie l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli. In prossimità dell’adunanza la società ricorrente ha depositato memoria.

CONSIDERATO IN DIRITTO

Con l’unico motivo di ricorso si denunziaai sensi degli artt. 111 comma 8 Cost., 362 comma 1 c.p.c. e 91 e 92 c.p.a. il superamento dei limiti esterni all’esercizio della giurisdizione e l’eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera riservata al legislatore. Ad avviso della società ricorrente, la censura attiene al tema della normativa vigente - e dunque applicabile - alla data del 23 gennaio 2020 e a come il Consiglio di Stato, al fine di superare un conflitto interno tra Sezioni Giurisdizionali e Sezioni Consultiva si sia sostituito al legislatore e, nei fatti, abbia creato una norma di diritto. Richiama le censure avanzate davanti al Consiglio di Stato e un parere reso dalla sezione Atti normativi dello stesso Consesso (n. 1374/2020);
osserva che la ritenuta autoesecutività e immediata applicazione dei criteri della legge europea 2018 (in materia di rivendite di prodotti da fumo) comportava un contrasto con l’espressa volont à̀ del Legislatore e con i principi costituzionali che lo stesso ha voluto e dovuto rispettare. Si duole inoltre della mancata considerazione delle contestazioni mosse con l’atto di appello e rimprovera al Consiglio di Stato di non avere “applicato una norma esistente e nemmeno di avere utilizzato quella prevista dalla Legge Europea che (anche solo dal tenore letterale e dal lessico utilizzato) implicava la redazione di vari emendamenti ad un regolamento esistente e vigente e pertanto era subordinata ad una contestuale abrogazione di altre norme che dovevano anche tra esse essere coordinate come del resto segnalato al Ministero dalla stessa Sezione Normativa del Consiglio di Stato. Si sono semplicemente adottati alcuni parametri previsti dalla legge per emendare il futuro regolamento attuativo e con essi, nei fatti, si è modellato, coniato e creato una nuova ed inedita norma, esercitando pertanto un’attività di produzione normativa che non compete al Giudice Speciale (Cass. Civ. 11 giugno 2021, n. 16489, Sez. Unite). Non può sfuggire inoltre che, così operando, si è inoltre scientemente disatteso le volontà del Legislatore che ha inteso attendere l’abrogazione del Regolamento n. 38/2018, al fine di armonizzare la disciplina è assicurare la copertura di spesa”. Il ricorso è inammissibile. L’art. 111 comma 8 Cost. dispone che “contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti il ricorso per cassazione è ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione”. L'articolo 65, primo comma, del regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12, sull'Ordinamento giudiziario, recita: “La Corte suprema di cassazione, quale organo supremo della giustizia, assicura l'esatta osservanza e l'uniforme interpretazione della legge, l'unità del diritto oggettivo nazionale, il rispetto dei limiti delle diverse giurisdizioni;
regola i conflitti di competenza e di attribuzioni, ed adempie gli altri compiti ad essa conferiti dalla legge”. A norma dell’art. 360 cpc “possono essere impugnate con ricorso per cassazione, nel termine di cui all'articolo 325 secondo comma, le decisioni in grado di appello o in unico grado di un giudice speciale , per motivi attinenti alla giurisdizionedel giudice stesso”. L'articolo 110 del codice del processo amministrativo. («Motivi di ricorso») recita: “Il ricorso per cassazione è ammesso contro le sentenze del Consiglio di Stato per i soli motivi inerenti alla giurisdizione”. Ciò premesso, osserva il Collegio, richiamando il proprio costante e più recente orientamento, che il sindacato della Corte di cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione, ex art. 111, comma 8, Cost. ed art. 362 comma 1 c.p.c., concerne le sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione per "invasione" o "sconfinamento" nella sfera riservata ad altro potere dello Stato ovvero per "arretramento" rispetto ad una materia che può formare oggetto, in via assoluta, di cognizione giurisdizionale, nonché le ipotesi di difetto relativo di giurisdizione, le quali ricorrono quando la Corte dei Conti o il Consiglio di Stato affermino la propria giurisdizione su materia attribuita ad altro giudice o la neghino sull'erroneo presupposto di quell'attribuzione. Il ricorso in cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione non comprende, dunque, anche il sindacato su errores in procedendo o in iudicando , il cui accertamento rientra nell'ambito del sindacato afferente ai limiti interni della giurisdizione (tra le tante, v. Sez. U, Ordinanza n. 11549 del 2022;
Sez. U, Ordinanza n. 14301 del 2022;
Cass. Sez. Unite, 4 giugno 2021, n. 15573;
Cass. Sez. Unite, 4 dicembre 2020, n. 27770;
Cass. Sez. Unite, 21 settembre 2020, n. 19675;
Cass. Sez. Unite, 25 marzo 2019, n. 8311). E’ stato di recente altresì affermato che l'insindacabilità, da parte della Corte di cassazione a Sezioni Unite, per eccesso di potere giurisdizionale, ai sensi dell'art. 111, comma, 8 Cost., delle sentenze del Consiglio di Stato pronunciate in violazione del diritto dell'Unione europea, non si pone in contrasto con gli artt. 52, par. 1 e 47, della Carta fondamentale dei diritti dell'Unione europea, in quanto l'ordinamento processuale italiano garantisce comunque ai singoli l'accesso a un giudice indipendente, imparziale e precostituito per legge, come quello amministrativo, non prevedendo alcuna limitazione all'esercizio, dinanzi a tale giudice, dei diritti conferiti dall'ordinamento dell'Unione;
costituisce, quindi, ipotesi estranea al perimetro del sindacato per motivi inerenti alla giurisdizione la denuncia di un diniego di giustizia da parte del giudice amministrativo di ultima istanza, derivante dallo stravolgimento delle norme di riferimento, nazionali o unionali, come interpretate in senso incompatibile con la giurisprudenza della CGUE, risultando coerente con il diritto dell'Unione la riferita interpretazione in senso riduttivo degli art. 111, comma 8, Cost., 360, comma 1, n. 1, e 362, comma 1, c.p.c. (Sez. U - , Ordinanza n. 25503 del 30/08/2022 Rv. 665455). Tale orientamento è del tutto in linea con la giurisprudenza della Corte Costituzionale. Ed infatti, con la sentenza n. 6/2018 il giudice delle leggi ha affrontato il tema in modo approfondito, superando radicalmente le precedenti oscillazioni giurisprudenziali e disattendendo la tesi, emersa in alcune pronunce di questa Corte, che propugnava un certo ampliamento del concetto di “ motivi inerenti alla giurisdizione”, attraverso una interpretazione volta ad estendere il perimetro del controllo della Cassazione in ulteriori ambiti, variamente definiti dalle singole pronunce. La Corte Costituzionale ha riaffermato la tesi più tradizionale e rigorosa, tenuta ferma per lungo tempo dalle Sezioni Unite, che delinea la portata dello strumento del ricorso per Cassazione, in conformità al disegno pluralistico delle giurisdizioni, voluto dal Costituente. Secondo il giudice delle leggi “la tesi che il ricorso in cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione, previsto dall’ottavo comma dell’art. 111 Cost. avverso le sentenze del Consiglio di Stato e della Corte dei conti, comprenda anche il sindacato su errores in procedendo o in iudicando non può qualificarsi come una interpretazione evolutiva, poiché non è compatibile con la lettera e lo spirito della norma costituzionale. Quest’ultima attinge il suo significato e il suo valore dalla contrapposizione con il precedente comma settimo, che prevede il generale ricorso in cassazione per violazione di legge contro le sentenze degli altri giudici, contrapposizione evidenziata dalla specificazione che il ricorso avverso le sentenze del Consiglio di Stato e della Corte dei conti è ammesso per i «soli» motivi inerenti alla giurisdizione. Ne consegue che deve ritenersi inammissibile ogni interpretazione di tali motivi che, sconfinando dal loro ambito tradizionale, comporti una più o meno completa assimilazione dei due tipi di ricorso”. Secondo il giudice delle leggi, “ l’intervento delle sezioni unite, in sede di controllo di giurisdizione, nemmeno può essere giustificato dalla violazione di norme dell’Unione o della CEDU” e “quanto all’effettività della tutela e al giusto processo, non c’è dubbio che essi vadano garantiti, ma a cura degli organi giurisdizionali a ciò deputati dalla Costituzione e non in sede di controllo sulla giurisdizione”, ed inoltre “l’«eccesso di potere giudiziario», denunziabile con il ricorso in cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione, come è sempre stato inteso, sia prima che dopo l’avvento della Costituzione, va riferito, dunque, alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione, e cioè quando il Consiglio di Stato o la Corte dei Conti affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o all’amministrazione (cosiddetta invasione o sconfinamento), ovvero, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che la materia non può formare oggetto, in via assoluta, di cognizione giurisdizionale (cosiddetto arretramento);
nonché a quelle di difetto relativo di giurisdizione, quando il giudice amministrativo o contabile affermi la propria giurisdizione su materia attribuita ad altra giurisdizione o, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici . Il concetto di controllo di giurisdizione, così delineato nei termini puntuali che ad esso sono propri, non ammette soluzioni intermedie, come quella pure proposta nell’ordinanza di rimessione, secondo cui la lettura estensiva dovrebbe essere limitata ai casi in cui si sia in presenza di sentenze “abnormi” o “anomale” ovvero di uno “stravolgimento”, a volte definito radicale, delle “norme di riferimento”. Attribuire rilevanza al dato qualitativo della gravità del vizio è, sul piano teorico, incompatibile con la definizione degli ambiti di competenza e, sul piano fattuale, foriero di incertezze, in quanto affidato a valutazioni contingenti e soggettive” (Corte Costituzionale sentenza n. 6/2018 cit.). Inoltre – ed è bene puntualizzarlo anche in questa sede per evidenti ragioni di chiarezza espositiva sul tema dell’eccesso di potere giurisdizionale - non è neppure sindacabile sotto il profilo della violazione del limite esterno della giurisdizione la decisione con la quale il Consiglio di Stato abbia escluso la necessità di disporre il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE (Sez. U, Ordinanza n. 11549 del 2022 cit;
Cass. Sezioni Unite, 28 luglio 2021, n. 21641;
Cass. Sezioni Unite, 30 ottobre 2020, n. 24107;
Cass. Sezioni Unite, 15 novembre 2018, n. 29391;
Cass. Sezioni Unite, 18 dicembre 2017, n. 30301). L’insindacabilità da parte della Corte di Cassazione ex art. 111, comma 8, Cost., delle decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti, con riguardo alle eventuali violazioni del diritto dell'Unione europea, come al mancato rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE ad opera di tali organi giurisdizionali, è stata da ultimo ribadita più volte da queste Sezioni Unite anche quale conseguenza delle precisazioni contenute nella sentenza della Corte di Giustizia UE (Grande Sezione) del 21 dicembre 2021, Randstad Italia SpA