Cass. civ., sez. III, sentenza 13/01/2009, n. 463

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. V P - rel. Presidente -
Dott. M M - Consigliere -
Dott. T A - Consigliere -
Dott. A A - Consigliere -
Dott. S M B - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 5447/2004 proposto da:
RUGA GIOVANNA, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA TACITO 23, presso lo studio dell'avvocato D B L, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato S P giusta delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
BNCA CARIGE SPA (Cassa di Risparmio di Genova e Imperia), in persona del Suo rappresentante, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA P. MASCAGNI 7, presso lo studio dell'avvocato C R, rappresentata e difesa dall'avvocato V F giusta delega in calce al controricorso;

- controricorrente -

e contro
BNCA P. VERONA NOVARA SCARL, MONDINO PAOLO, MONDINO SILVIO;

- intimati -

sul ricorso 7914/2004 proposto da:
BNCO POPOLARE DI VERONA NOVARA SCARL (già BNCA POPOLARE DI NOVARA) in persona del responsabile del quadro direttivo, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA G. PIERLUIGI DA PALESTRINA 63, presso lo studio dell'avvocato C M, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato MORONI ROBERTO giusta delega a margine del controricorso e ricorso incidentale condizionato;

- ricorrente controricorso e ricorso incidentale condizionato - contro
RUGA GIOVANNA, SPA BNCA CARIGE CASSA RISP GENOVA IMPERIA;

- intimate -
avverso la sentenza n. 38/2004 della CORTE D'APPELLO di GENOVA, Sezione Prima Civile, emessa il 17/12/03, depositata il 16/01/2004;

R.G.N. 1627/02;

udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 30/10/2008 dal Presidente Dott. PAOLO VITTORIA;

udito l'Avvocato Laura DEL BUFALO;

udito l'Avvocato Romano RICCI (per delega avv. Mario CONTALDI);

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. SALVI Giovanni, che ha concluso per il rigetto del ricorso principale, assorbito il ricorso incidentale condizionato. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1. - La controversia è sorta nell'ambito di un'espropriazione forzata immobiliare, iniziata dalla Banca Carige S.p.A. - Cassa di risparmio di Genova e Imperia

contro

Giovanni Mondino. Il pignoramento era stato eseguito con atto notificato il 5.4.1995. 2. - G R vi ha proposto opposizione di terzo con ricorso al tribunale di San Remo depositato il 27.11.2001.
Ha affermato che uno degli immobili assoggettati a pignoramento - un appartamento sito in Bordighera - era stato da sempre casa coniugale sua e del debitore Giovanni Mondino e che, venuto questo a morte il 20.2.2000, ai sensi e per gli effetti dell'art. 540 c.c., erano a lei riservati i diritti di abitazione sulla casa
adibita a residenza familiare e di uso sui mobili che la corredavano. Il ricorso, oltre alla Banca Carige, è stato notificato a Paolo e Silvio Mondino, eredi di Giovanni Mondino.
Si è costituita in giudizio la Banca Carige ed ha chiesto di rigettare l'opposizione.
Ha sostenuto che sull'immobile, a garanzia del credito per cui era stato eseguito il pignoramento, gravava un'ipoteca volontaria iscritta il 29.7.1993 e che pertanto il diritto di abitazione non le poteva essere opposto.
Nel giudizio, svolgendo analoghe difese, è intervenuta la Banca popolare di Novara, che dal canto suo aveva sottoposto a pignoramento lo stesso immobile con atto di pignoramento notificato il 28.7.1995 e trascritto il 18.8.1995, per un credito garantito dalla medesima ipoteca volontaria.
3. - L'opposizione è stata rigettata con sentenza 22.10.2002. Ha osservato il tribunale che il diritto attribuito al coniuge dell'ereditando dall'art. 540 c.c., è soggetto nei suoi rapporti con l'ipoteca al regime previsto dall'art. 2812 c.c., sicché non è opponibile al creditore ipotecario che abbia iscritto ipoteca sull'immobile adibito a casa coniugale prima che questo diritto sorga.
A confutazione della tesi sostenuta dalla ricorrente - non essere questa norma applicabile al diritto d'abitazione previsto dall'art.540 c.c., perché esso avrebbe natura personale - si è considerato
nella sentenza da un lato che la sua natura di diritto reale è riconosciuta dalla giurisprudenza, dall'altro che la tesi non giovava alla parte, perché l'art. 619 c.p.c., legittima alla opposizione di terzo solo i titolari del diritto di proprietà o di altro diritto reale.
4. - La corte d'appello di Genova - con sentenza del 16.1.2004 - è tornata a rigettare l'opposizione.
4.1. - Ha bensì riconosciuto che la questione della natura personale o reale del diritto non valeva a condizionare la soluzione della questione della legittimazione ad agire in