Cass. civ., SS.UU., sentenza 14/02/2022, n. 4696

Numero registro generale 2010/2017 Numero sezionale 567/2021 Numero di raccolta generale 4696/2022 Data pubblicazione 14/02/2022 R E P U B B L I C A I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SEZIONI UNITE CIVILI Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Oggetto PIETRO CURZIO - Primo Presidente - FALLIMENTO CAMILLA DI IASI - Presidente di Sezione - Ud. 07/12/2021 - A MNA - Presidente di Sezione - PU GIACOMO MARIA STALLA - Rel. Consigliere - R.G.N. 2010/2017 ENRICO SCODITTI - Consigliere - Rep. ALBERTO GIUSTI - Consigliere - FRANCESCO TERRUSI - Consigliere - FRANCESCO MARIA CIRILLO - Consigliere - A P L - Consigliere - ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso 2010-2017 proposto da: FALLIMENTO ARENA AGROINDUSTRIE ALIMENTARI S.P.A., in persona del Curatore pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA GIUSEPPE FERRARI 11, presso lo studio dell'avvocato M T, che lo rappresenta e difende per procura speciale in atti;

- ricorrente -

contro

ARENA ALIMENTARI FRESCHI S.P.A., in persona del Liquidatore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA A. GRAMSCI 34, presso lo studio dell'avvocato L F, che la rappresenta e Numero registro generale 2010/2017 Numero sezionale 567/2021 Numero di raccolta generale 4696/2022 Data pubblicazione 14/02/2022 difende unitamente all'avvocato A P, per procura speciale in atti;

- controricorrente -

nonchè

contro

PROCURATORE DELLA REPUBBLICA PRESSO IL TRIBUNALE DI CAMPOBASSO, PROCURATORE GENERALE PRESSO LA CORTE D'APPELLO DI CAMPOBASSO;

- intimati -

avverso la sentenza n. 394/2016 della CORTE D'APPELLO di CAMPOBASSO, emessa il 07/12/2016. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 07/12/2021 dal Consigliere GIACOMO MARIA STALLA;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale ANNA MARIA SOLDI, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso;
uditi gli avvocati Massimo Tirone, Andrea Pietrolucci in proprio e per delega dell'avvocato Lucio Francario. Fatti rilevanti e ragioni della decisione. § 1. Il Fallimento Arena Agroindustrie Alimentari spa, in persona del curatore, ha proposto due motivi di ricorso per la cassazione della sentenza n. 394/16, comunicata il 16 dicembre 2016, con la quale la Corte di Appello di Campobasso, in accoglimento del reclamo proposto ex art.18 l.fall. dalla società debitrice – già ammessa a procedura di concordato preventivo in continuità aziendale, omologato nel 2013 - ha revocato la sentenza n.12/2016 con cui il Tribunale di Campobasso ne aveva dichiarato, su istanza del Pubblico Ministero, il fallimento. Ha in particolare osservato la Corte di Appello che: ▪ il Tribunale aveva ritenuto che la società si trovasse in stato di insolvenza a seguito dell'incapacità di far fronte alle obbligazioni derivanti dal concordato preventivo omologato (a sua volta derivante 2 di 27 Numero registro generale 2010/2017 Numero sezionale 567/2021 Numero di raccolta generale 4696/2022 Data pubblicazione 14/02/2022 dall'evidente incapienza dell'attivo concordatario realizzato e realizzabile), senza tuttavia porsi il problema della necessità della preliminare risoluzione del concordato in corso di esecuzione, così come prevista dall'articolo 186 l.fall.;
▪ diversamente da quanto accadeva nell'assetto normativo precedente al d.lgs 5/06 ed al d.lgs.169/07 - allorquando il concordato preventivo inadempiuto doveva essere dichiarato risolto dal Tribunale d'ufficio o su iniziativa del commissario giudiziale ex art.137, richiamato dall'art.186 l.fall.- nella disciplina successiva, qui applicabile, il concordato preventivo inadempiuto non poteva essere risolto se non su iniziativa dei creditori e, senza previa risoluzione, non poteva essere dichiarato direttamente il fallimento del debitore in applicazione dei presupposti generali di cui agli articoli 5 e 6 l.fall.;
▪ ammettere la possibilità di dichiarazione di fallimento senza previa risoluzione del concordato preventivo omologato comportava la sostanziale elusione (su istanza di un creditore o, come nella specie, del Pubblico Ministero) degli effetti negoziali di quest'ultima procedura, così come prodottisi all'esito di una decisione maggioritaria e vincolante per l'intero ceto creditorio;
▪ in questo senso doveva intendersi quanto stabilito dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la sentenza n. 9935/15, secondo cui: “l'omologazione del concordato rende improcedibili le istanze di fallimento già presentate e rimuove lo stato di insolvenza, rendendo possibile la presentazione di nuove istanze solo per fatti sopravvenuti o per la risoluzione o l'annullamento del concordato”, mentre nessun elemento di segno contrario poteva trarsi dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 106/04, in quanto emanata prima della riforma normativa, appunto allorquando era previsto che il concordato dovesse essere dichiarato risolto dal Tribunale ancor prima (come sarebbe stato poi stabilito) che su ricorso dei creditori;
3 di 27 Numero registro generale 2010/2017 Numero sezionale 567/2021 Numero di raccolta generale 4696/2022 Data pubblicazione 14/02/2022 ▪ esito diverso la controversia avrebbe potuto sortire qualora la curatela avesse dato prova (il che non era avvenuto) della chiusura della fase esecutiva del concordato e della dichiarazione, da parte del giudice delegato, dell'impossibilità del suo regolare adempimento. § 2.1 Con il primo motivo di ricorso il Fallimento deduce – ex art.360, co.1^, n.3) cod.proc.civ. – violazione e falsa applicazione degli articoli 5 e 186 RD 267/42, per non avere la Corte di Appello considerato che: ▪ nella specie il concordato omologato prevedeva la continuità dell'attività aziendale attraverso la liquidazione (funzionale tanto al pagamento della quota debitoria concordataria quanto alla protrazione della produzione) di assets non strategici (i marchi 'Surgelati Arena' ed 'Arena Surgelati', il cui valore di realizzo era stato stimato in euro 3.650.000,00), la realizzazione di crediti (per complessivi euro 2.228.582,00), ed un aumento di capitale, ma - come testualmente osservato dal Tribunale nella sentenza dichiarativa - “l'attività aziendale non è mai ripresa, il capitale sociale non è stato aumentato e l'attivo realizzato ed effettivamente realizzabile è risultato notevolmente inferiore alle previsioni e tale da non consentire la regolare esecuzione del piano concordatario”;
▪ né l'art. 5 né l'art.186 l.fall. (quest'ultimo concernente la sola individuazione dei creditori come soggetti legittimati a chiedere la risoluzione del concordato inadempiuto, oltre che del termine per la presentazione della relativa istanza) subordinavano la dichiarazione di fallimento dell'imprenditore commerciale insolvente che si trovasse in concordato preventivo omologato (allorquando lo stato di insolvenza si manifestasse, come nel caso concreto, successivamente alla omologazione) alla previa risoluzione del concordato stesso;
▪ questa conclusione trovava conferma, sul piano sistematico, nella inammissibilità di limitazioni al diritto di azione non espressamente previste dalla legge e, in tal senso, deponeva la sentenza delle Sezioni 4 di 27 Numero registro generale 2010/2017 Numero sezionale 567/2021 Numero di raccolta generale 4696/2022 Data pubblicazione 14/02/2022 Unite citata dalla stessa Corte di Appello la quale, da un lato, regolava la diversa ipotesi della improcedibilità delle istanze di fallimento già presentate al momento della omologazione e, dall'altro, ammetteva appunto la presentazione di nuove istanze di fallimento, oltre che per la risoluzione o l'annullamento del concordato, anche per fatti sopravvenuti all'omologazione;
▪ per quanto la citata sentenza della Corte Costituzionale n. 106 del 2004 fosse intervenuta prima della riforma della legge fallimentare, il principio da essa espresso - secondo cui la subordinazione della dichiarazione di fallimento, per obbligazioni anteriori al concordato, alla previa risoluzione di quest'ultimo non risultava affatto imposta dall'ordinamento né, in particolare, dalla obbligatorietà del concordato per tutti i creditori anteriori - doveva ritenersi del tutto pertinente anche alla luce delle modificazioni introdotte all'articolo 186 l.fall. dal d.lgs. 169/07. § 2.2 Con il secondo motivo di ricorso il Fallimento deduce violazione e falsa applicazione dell'articolo 185 l.fall., nella parte in cui la Corte di Appello aveva rilevato il difetto di prova, da parte della curatela, della chiusura della fase esecutiva del concordato e dell'avvenuta dichiarazione, da parte del giudice delegato, dell'impossibilità della regolare esecuzione del concordato stesso. Ciò perché: ▪ né l'articolo 185 l.fall. né altra norma della legge fallimentare attribuivano al giudice delegato il potere-dovere di dichiarare l'impossibilità della regolare esecuzione del concordato, ovvero di emettere un provvedimento dichiarativo dell'ultimazione o della impossibile esecuzione del concordato, residuando unicamente - dopo l'omologazione - un compito di mera sorveglianza in capo al commissario giudiziale, con l'obbligo di riferire al giudice delegato 5 di 27 Numero registro generale 2010/2017 Numero sezionale 567/2021 Numero di raccolta generale 4696/2022 Data pubblicazione 14/02/2022 dell'adempimento del concordato e di eventuali fatti pregiudizievoli per i creditori;
▪ in ogni caso, quand'anche il giudice delegato avesse, per legge, il potere di adottare un simile provvedimento, la sua mancanza non avrebbe comunque potuto inibire la dichiarazione di fallimento dell'imprenditore insolvente, indipendentemente dalla mancata risoluzione del concordato preventivo al quale fosse stato ammesso. § 3. La società debitrice ha depositato controricorso, con il quale deduce che: ▪ il Tribunale di Campobasso aveva dichiarato il fallimento per un'insolvenza riferibile, non a nuovi debiti assunti nella continuazione dell'attività produttiva (pacificamente non verificatasi), ma alle obbligazioni antecedenti al concordato preventivo e,