Cass. civ., SS.UU., ordinanza 12/05/2023, n. 13088

e - ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 11944-2022 proposto da: CONSORZIO INTERUNIVERSITARIO CINECA, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DI

VILLA PATRIZI

13, presso lo studio dell'avvocato A G, che lo rappresenta e Ric. 2022 n. 11944 sez. SU -ud. 04-04-2023 -2- difende unitamente all'avvocato A P, giusta procura in calce al ricorso;
-ricorrente -

contro

ZURICH INSURANCE PLC, elettivamente domiciliata in MILANO, VIA

CORRIDONI

39, DOM . DIGITALE, presso lo studio dell'avvocato M D, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato C S;
M S, elettivamente domiciliato in ROMA alla VIA

ALBERICO II

33, presso lo studio dell'avvocato A M, che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato F M, giusta procura in calce al controricorso;
CB EUROPEAN GROUP SE, elettivamente domiciliata in ROMA alla VIA DEI DUE

MACELLI

66, presso lo studio dell'avvocato BRUNO GIUFFRE’, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato A B giusta procura in calce al controricorso;
LLOYD’S INSURANCE COMPANY SA (già QUEGLI ASSICURATORI DEI LLOYD'S RISCHIO CERTIFICATO N A0180113100), elettivamente domiciliata in ROMA alla VIA

CRESCENZIO

17/A, presso lo studio dell’avvocato M CLEMENTE, rappresentata difesa dall’avvocato R U, giusta procura in calce al controricorso;
-controricorrenti - nonché

contro

Ric. 2022 n. 11944 sez. SU -ud. 04-04-2023 -3- RAVAIOLI VITTORIO, LANZARINI MARIO, GAMBINI FEDERICO, CASALI CARLO, SPALLONE CARLO, SARDI ROBERTO, BERZÉ LUCIANO, AXA ASSICURAZIONI SPA, GENERALI ITALIA SPA;
-intimati - avverso la sentenza n. 401/2022 della CORTE D'APPELLO di BOLOGNA, depositata il 17/02/2022;
lette le conclusioni del Pubblico Ministero, nella persona del Sostituto Procuratore Generale, Dott. ALBERTO CARDINO, che ha chiesto accogliersi il ricorso, con l’affermazione della giurisdizione ordinaria;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 04/04/2023 dal Consigliere Dott. MAURO CRISCUOLO;
lette le memorie della ricorrente e dei controricorrenti M Stefano e Chubb European Group SE;

FATTI DI CAUSA

1. Il Consorzio Interuniversitario CINECA conveniva in giudizio, dinanzi alla Sezione Specializzata in materia di impresa del Tribunale di Bologna, Ravaioli Vittorio, Gambini Federico, Lanzarini Mario e M Stefano, quali ex amministratori di Kon S.p.A., chiedendone la condanna in solido ai sensi dell’art. 2392c.c. Evidenziava che era un consorzio interuniversitario senza scopo di lucro che prestava la propria attività a servizio del sistema accademico nazionale, e che la società Kon, costituita nel 2001, a far data dal 2008 era stata interamente partecipata dall’attore, per essere poi fusa per incorporazione Ric. 2022 n. 11944 sez. SU -ud. 04-04-2023 -4- nel 2018. Aggiungeva che la detta società era specializzata nella progettazione e realizzazione di applicazioni e soluzioni informatiche, quali in particolare software gestionali, e che i convenuti avevano ricoperto la carica di amministratori dal 2008 al 2015, avendo il Ravaioli assunto anche la carica di direttore generale. Poiché nel corso degli anni i convenuti avevano posto in essere diverse condotte di mala gestio, meglio individuate in citazione, dovevano essere condannati al risarcimento dei danni cagionati alla società. Si costituivano i convenuti, i quali resistevano alla domanda, chiedendo l’autorizzazione alla chiamata in causa di Chubb European Group Limited, compagnia con la quale CINECA aveva stipulato una polizza a copertura della responsabilità civile dei suoi amministratori. Con altro atto di citazione la stessa attrice conveniva in giudizio dinanzi allo stesso ufficio C C, S C, S R, B L, quali ex componenti del collegio sindacale di Kon, assumendone la responsabilità ex art. 2407 c.c., e chiedendone del pari la condanna al risarcimento del danno. I convenuti si costituivano e chiedevano l’autorizzazione alla chiamata in causa di Axa Assicurazioni S.p.A., Chubb European Group, Zurich Insurance Company SA, Lloyd’s Assicuratori e Generali Italia S.p.A., con i quali avevano stipulato polizze per la responsabilità civile e professionale. Ric. 2022 n. 11944 sez. SU -ud. 04-04-2023 -5- Disposta la riunione delle cause ed autorizzate le varie chiamate in causa, il Tribunale adito con la sentenza n. 1319 del 2020 dichiarava il difetto di giurisdizione del GO, ritenendo sussistere la giurisdizione della Corte dei conti, in quanto l’attore era un consorzio costituito su iniziativa del MIUR nel 1969, in forza della Convenzione con alcuni Rettori di università italiane, che, seppur avente personalità giuridica di diritto privato, era sottoposto al controllo ed alla vigilanza del MIUR, così che, anche in ragione delle finalità cui lo stesso assolveva, poteva reputarsi essere un soggetto pubblico. La Kon S.r.l. era stata costituita nel 2001, allo scopo di progettare e realizzare applicazioni e soluzioni a valore aggiunto per le Università, e vedeva inizialmente la partecipazione di CINECA per una quota del 70%. Successivamente era stata trasformata in S.p.A., e nel 2008 la partecipazione di CINECA era divenuta totalitaria, per essere poi fusa per incorporazione nel 2017. Poiché la domanda risarcitoria investiva il periodo dal 2008 al 2015, allorché era unico socio CINECA, ed attesa l’avvenuta fusione, doveva reputarsi che il danno richiesto avesse natura giuridica di danno erariale. Infatti, poiché CINECA aveva natura sostanziale pubblica, ai sensi dell’art. 12 del D. Lgs. n. 175/2016 sussiste la giurisdizione del giudice contabile ove sia reclamato un danno erariale, ivi incluso quello subito dagli enti partecipanti in società di diritto privato, quale conseguenza della condotta dei rappresentanti degli enti pubblici partecipanti o comunque dei Ric. 2022 n. 11944 sez. SU -ud. 04-04-2023 -6- titolari del potere di decidere per essi, che con la loro condotta dolosa o gravemente colposa abbiano pregiudicato il valore della partecipazione. Attesa la natura funzionale di ente pubblico di CINECA, pur a fronte di una veste formale privatistica, occorreva tenere conto del fatto che già all’epoca delle condotte denunciate, KION era un soggetto solo formalmente autonomo, così che ogni danno arrecato al suo patrimonio era destinato a riverberarsi sul valore della partecipazione che CINECA aveva in essa. Occorreva poi evidenziare che, a seguito della fusione per incorporazione, non aveva più rilievo il fatto che il danno ab originesi fosse verificato per il patrimonio dell a società, posto che a seguito dell’estinzione della società il danno era ormai proprio di CINECA, configurandosi alla stregua di un danno erariale, radicando quindi la giurisdizione contabile. Avverso tale sentenza ha proposto appello CINECA cui hanno resistito gli appellati, ad eccezione di Ravaioli Vittorio, Lanzarini Mario e Gambini Federico. La Corte d’Appello di Bologna, con la sentenza n. 401 del 17 febbraio 2022, ha rigettato il gravame. Dopo avere osservato che l’appellante non contestava l’affermazione circa la sua natura di ente sostanzialmente pubblico, rilevava che il carattere di società in house di Kon rispetto all’attore non rivestiva carattere decisivo ai fini della risoluzione della questione di giurisdizione. Ric. 2022 n. 11944 sez. SU -ud. 04-04-2023 -7- In tal senso assumeva carattere risolutivo il fatto che l’ente pubblico aveva incorporato per fusione la società, occorrendo far richiamo alla più recente giurisprudenza di legittimità che aveva rimarcato come a seguito della fusione si realizza un fenomeno di successione a titolo universale. Ciò comporta la prosecuzione di rapporti facenti capo alla società estinta nell’ente incorporante. Ne derivava altresì che gli effetti pregiudizievoli degli atti di mala gestio degli amministratori e dei sindaci della società incorporata si ripercuotono direttamente ed esclusivamente nel patrimonio dell’incorporante, così che, essendo quest’ultimo un ente sostanzialmente pubblico, si tratta di danno erariale, per il quale ricorre la giurisdizione della Corte dei conti.

2. Per la cassazione di tale sentenza ha proposto ricorso CINECA sulla base di un motivo, illustrato da memoria.

3. Zurich Insurance PLC, Chubb European Group SE e M Stefano, Lloyd’s Insurance Company SA, hanno resistito con autonomi controricorsi. Gli altri intimati non hanno svolto difese in questa fase. M Stefano e Chubb European Group SE hanno altresì depositato memorie in prossimità dell’udienza.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1.Il primo motivo di ricorso denuncia la nullità della sentenza impugnata, ex art. 360 co. 1 n. 1 c.p.c., stante l’erronea declaratoria del difetto di giurisdizione del GO in favore della Corte dei conti, con violazione dei principi in materia di riparto Ric. 2022 n. 11944 sez. SU -ud. 04-04-2023 -8- della giurisdizione, e precisamente dell’art. 12 del D. Lgs. n. 175/2016, in ragione dell’omesso esame della natura giuridica di Kon S.p.A., come emergente dal suo statuto al momento dei fatti di mala gestio, ed in ragione dell’irrilevanza ai fini del riparto di giurisdizione di ogni evento successivo alla commissione dei fatti, con la conseguente ininfluenza della fusione del 2017 tra la ricorrente e la società. Infine, si invoca la regola della concorrenza tra la giurisdizione del GO e quella contabile in relazione ai medesimi fatti. Rileva il ricorrente che non aveva inteso devolvere al giudice di appello la questione relativa alla propria natura giuridica, ma aveva piuttosto sottolineato la necessità di indagare se Kon avesse rispetto a CINECA i requisiti per poter essere definita società in house. Il Tribunale aveva però inteso svolgere tale indagine rispetto alla ricorrente e nello stesso equivoco è incorsa anche la Corte d’Appello, senza avvedersi che, intanto sarebbe stato possibile affermare che il pregiudizio di cui si chiedeva il ristoro si configurava come danno erariale, in quanto fosse stato accertato che Kon era una società in house ovvero una società legale. Si aggiunge che i fatti per i quali si è agito in giudizio sono tutti anteriori all’avvenuta fusione, sicché è alla data di realizzazione delle condotte asseritamente illecite che occorre guardare ai fini di stabilire a chi spetti la giurisdizione. Avuto riguardo quindi a tale elemento cronologico, l’esame dello statuto di Kon consente di affermare che la stessa non Ric. 2022 n. 11944 sez. SU -ud. 04-04-2023 -9- potesse essere qualificata come società in house rispetto a CINECA, atteso che non risultava vietata la possibilità di partecipazione al capitale della società anche da parte di soggetti privati, e ciò in ragione della previsione che permetteva la libera circolazione delle azioni a favore di terzi, fatto solo salvo il diritto di prelazione in favore dei soci preesistenti. Inoltre, e relativamente all’oggetto sociale, nello statuto manca una disposizione limitativa dell’attività di Kon a favore dei soli soggetti partecipanti, non essendo previsto alcun vincolo all’operatività della società anche a favore del mercato esterno, ben potendo essere assunte anche iniziative di natura squisitamente commerciale. Infine, non si rinveniva alcuna previsione che accordasse a CINECA un potere di influenza maggiore e diverso da quello che sarebbe spettato ad ogni altro socio, il che impediva di ritenere che vi fosse sulla società una forma di controllo analogo, come richiesto per l’affermazione della natura in house. A tale omissione è poi seguito l’errore di aver attribuito rilevanza al fenomeno della fusione per incorporazione, sul presupposto che essendo CINECA subentrato in tutti i rapporti facenti capo alla società incorporata, il danno subito da quest’ultima per effetto della condotta degli amministratori e dei sindaci sarebbe ormai un danno direttamente imputabile al patrimonio di CINECA e quindi un danno erariale. Ric. 2022 n. 11944 sez. SU -ud. 04-04-2023 -10- Tuttavia, non si è tenuto conto del principio, pacificamente seguito dal giudice di legittimità, secondo cui per individuare la giurisdizione occorre guardare al momento in cui è stata posta in essere la condotta asseritamente illecita, non potendo incidere sulla conclusione raggiunta le successive vicende che abbiano coinvolto il soggetto. Infine, si evidenzia che, ove anche ipotizzabile la giurisdizione contabile per i danni oggetto di causa, non risulta escluso il concorso con quella ordinaria.