Cass. civ., SS.UU., sentenza 11/11/2019, n. 29082
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E' inammissibile il ricorso per cassazione volto a denunciare l'eccesso di potere giurisdizionale in relazione ad una sentenza pronunciata dal giudice amministrativo in materia di revocazione - prevista nella giustizia amministrativa dall'art.106 c.p.a. con il richiamo ai casi ed ai modi di cui agli artt. 395 e 396 c.p.c. - qualora la contestazione investa modalità di esercizio del potere giurisdizionale, atteso che la revocazione è un mezzo di impugnazione straordinario che consente di superare il giudicato attribuendo al giudice, nella ricorrenza dei presupposti di legge, il potere giurisdizionale in concreto; pertanto, prospettarne l'esercizio al di fuori dei casi consentiti dall'ordinamento, altro non è che dolersi dell'esercizio in tesi errato di detto potere, come tale rientrante nei limiti propri della giurisdizione del giudice amministrativo.
Non è configurabile l'eccesso di potere giurisdizionale da parte del giudice speciale, censurabile in Cassazione, quando sia contestato un "error in procedendo", per avere il Consiglio di Stato revocato una sentenza in totale assenza dei presupposti, ed un "error in iudicando", per avere il giudice speciale violato il principio del "ne bis in idem", atteso che, come chiarito dalla Corte costituzionale con sentenza n. 6 del 2018, l'eccesso di potere giudiziario, denunziabile con il ricorso in cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione, deve essere riferito alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione, quando il giudice speciale affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o all'amministrazione (cosiddetta invasione o sconfinamento) ovvero, al contrario, la neghi sull'erroneo presupposto che la materia non può formare oggetto, in via assoluta, di cognizione giurisdizionale (cosiddetto arretramento); nonché a quelle di difetto relativo di giurisdizione, quando il giudice amministrativo o contabile affermi la propria giurisdizione su materia attribuita ad altra giurisdizione o, al contrario, la neghi sull'erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici; ne consegue che il controllo di giurisdizione non può estendersi al sindacato di sentenze cui pur si contesti di essere abnormi o anomale ovvero di essere incorse in uno stravolgimento delle norme di riferimento.
Sul provvedimento
Testo completo
29082-19 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SEZIONI UNITE CIVILI Oggetto Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: RIC.
CONTRO
GIOVANNI MAMMONE - Primo Presidente - DECISIONI DI GIUDICI SPECIALI - Presidente Sezione - FRANCESCO TIRELLI Ud. 24/09/2019 - · Rel. Pres.te Sezione - PU ROSA MARIA DI VIRGILIO Presidente Sezione - R.G.N. 23181/2018 FELICE MANNA hom 29082 · Presidente Sezione - ANDREA SCALDAFERRI си ENRICA D'ANTONIO -Consigliere - ERNESTINO LUIGI BRUSCHETTA -Consigliere - - Consigliere - ALBERTO GIUSTI - Consigliere - L R ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso 23181-2018 proposto da: ENGIE SERVIZI S.P A., in proprio e nella qualità di mandataria del 너 RTI con Manitalidea s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA PIEMONTE 39, presso lo studio dell'avvocato G F, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati M G e G R;
410 19
- ricorrente -
contro
CONSIP S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso I'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO;
SIRAM S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE LIEGI 32, presso lo studio dell'avvocato M C, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati MAURO PISAPIA e SERGIO MENCHINI;
- controricorrenti -
avverso le sentenze nn. 2530/2018 depositata il 26/04/2018 e n. 4375/2018 depositata il 18/07/2018, entrambe del CONSIGLIO DI STATO. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 24/09/2019 dal Presidente ROSA MARIA DI VIRGILIO;
udito il Pubblico Ministero, in persona dell'Avvocato Generale MARCELLO MATERA, che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso;
uditi gli avvocati Giorgio Fraccastoro, Michele Guzzo, Giuseppe Ruffini, Marcello Clarich e Davide Di Giorgio per l'Avvocatura Generale dello Stato.
Fatti di causa
Con il bando pubblicato sulla G.U. il 23/5/2012, Consip s.p.a. indiceva la procedura, aperta ai sensi del d.lgs. 12 aprile 2006, n.163, per l'affidamento del servizio integrato energia ( c.d. SIE3) per le pubbliche amministrazioni, suddiviso in 12 lotti territoriali, per la durata complessiva di mesi 24, a far data dall'attivazione della Convenzione per ciascun lotto;
per lotto n.3 (Friuli Venezia Giulia, Trentino Alto Adige e Veneto), presentavano offerta sei operatori economici, tra i quali C Italia s.p.a., quale mandataria del R.T.I. Manitalidea s.p.a. (RTI E) e la Società S s.p.a. (S);
Ric. 2018 n. 23181 sez. SU - ud. 24-09-2019 -2- secondo quanto disposto dal disciplinare di gara, ai concorrenti era chiesto di provare il possesso della qualificazione SOA, nella categoria OG11 con classifica minima VI, possesso che S provava producendo la certificazione SOA del 9 novembre 2010;
nel corso della gara, il 28/12/2012, S cedeva a Gestione Integrata s.r.l. il ramo d'azienda comprendente il "complesso di beni e servizi organizzati per l'erogazione di servizi di gestione integrata di complessi immobiliari pubblici e privati", con efficacia dal 1/1/2013 e conseguentemente, il 25/5/2013, veniva inserita nel casellario delle attestazioni SOA dell'allora AVCP un'annotazione a carico di S, che veniva inclusa nell'elenco delle "imprese la cui attestazione, per effetto di cessione di ramo d'azienda o di cessione d'azienda, non abilita all'esecuzione di lavori";
il 7/11/2013, scadeva il rinnovo triennale dell'attestazione SOA di S, rilasciata da parte di Protos SOA, ai sensi e per gli effetti dell'art. 77 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207;
il 12/9/2014, con riferimento al Lotto n.3, veniva pronunciata l' aggiudicazione definitiva a favore di S, classificatasi al primo posto;
R.T.I. C, secondo classificato, impugnava avanti al Tar del Lazio, con ricorso articolato in cinque motivi, poi integrati con un unico motivo aggiunto, gli atti della procedura di gara all'esito della quale era stata disposta l'aggiudicazione definitiva in favore di S, sostenendo la perdita dei requisiti di partecipazione relativi al possesso ininterrotto dell'attestazione SOA ed al fatturato specifico nel corso della procedura di gara, a seguito della cessione di ramo d'azienda a favore di Gestione Integrata;
con sentenza n.4531 del 24/3/2015, il Tar accoglieva i primi due motivi del ricorso introduttivo ed il motivo aggiunto, assorbiti gli altri, e per l'effetto, annullava gli atti impugnati, dichiarava l'inefficacia della convenzione stipulata tra Consip e S, condannava Consip al risarcimento dei danni a favore della ricorrente e regolava le spese;
a seguito di detta pronuncia, Ric. 2018 n. 23181 sez. SU - ud. 24-09-2019 -3- Consip, con la nota prot. n.17436/2015 del 30/6/2015, disponeva l'aggiudicazione definitiva della gara in favore del R.T.I. C. Avverso la sentenza del Tar venivano proposti separati appelli da Consip e da S;
nell'appello di S, in subordine, veniva chiesta la rimessione alla Corte di giustizia della questione pregiudiziale se gli artt. 52, commi 3 e 4, 44, commi 1 e 2 ed il considerando n.2 della direttiva 2004/18/CE" debbano essere interpretati nel senso che ostino ad una norma o interpretazione del diritto interno in virtù della quale, in caso di cessione, anche di un minimo ramo d'azienda, il cedente perda, per ciò solo, automaticamente, i requisiti per la partecipazione ad una gara d'appalto, possa esserne conseguentemente escluso, e ciò anche quando i beni aziendali di cui rimane titolare siano tali da lasciare assolutamente inalterata la consistenza dei requisiti tecnici di partecipazione";
il Consiglio di Stato, sez. IV, con sentenza n.811 del 29/2/2016, riuniti i due giudizi, respingeva la richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, vista la pronuncia dell'Adunanza plenaria n.8 del 2015, respingeva l'appello di S nonché il primo motivo dell'appello di Consip, ed accoglieva il motivo relativo al capo di condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno;
avverso detta pronuncia, S proponeva ricorso per cassazione, ex art.110 cod. proc.amm., facendo valere l'eccesso di potere giurisdizionale ( e nell'ambito di detto giudizio, Consip proponeva ricorso incidentale), nonché ricorso per revocazione, ex artt. 106 cod. proc.amm. e 395, comma 1, n.4, cod.proc.civ;
le Sezioni unite, con sentenza n.30302 del 18/12/2017, dichiaravano inammissibile il ricorso di S, non ravvisando gli estremi dell'eccesso di potere giurisdizionale ovvero dell'usurpazione della funzione amministrativa. Quanto al giudizio di revocazione, il Consiglio di Stato, IV sezione, con la sentenza non definitiva n.2530 del 26/4/2018, resa sul profilo rescindente, ha dichiarato inammissibili il primo, il secondo ed il terzo Ric. 2018 n. 23181 sez. SU - ud. 24-09-2019 -4- motivo di revocazione, ha accolto il quarto nei limiti e nei sensi indicati, ritenendo l' erronea percezione da parte del Giudice d'appello dell'istanza di S, di rimessione alla Corte di giustizia europea, ed ha pertanto revocato la sentenza impugnata, disponendo il prosieguo del giudizio per la trattazione della fase rescissoria. Secondo detta pronuncia, nella precedente sentenza 811/2016, il Cons. Stato, nel motivare il mancato accoglimento della richiesta di S di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, sarebbe incorso in un vero e proprio errore nella percezione fattuale della questione, cadente su un punto essenziale e non controverso, tendente a "conoscere il punto di vista europeo sugli effetti (perdita automatica o non automatica dei requisiti di qualificazione)"della cessione del ramo d'azienda e non già sulla incontestata "necessità ○ meno di mantenere il requisito per tutta la durata della gara e individuazione dell'esatto momento in cui ritenere perfezionato il possesso del medesimo in capo al soggetto partecipante". Con la successiva sentenza definitiva del 18/7/2018, n. 4375, il Cons. Stato si è pronunciato nel rescissorio, rinnovando integralmente l'esame dei motivi d'appello rigettati con la pronuncia revocata, n.811 del 2016, accogliendo gli stessi, alla stregua dell'esegesi normativa accolta dall'Adunanza plenaria nella sentenza n.3 del 3/7/2017;
ha quindi rigettato il ricorso introduttivo e, per l'effetto, ha dichiarato "l'inefficacia dell'aggiudicazione disposta in favore di C (oggi E Servizi) ed il diritto di S a subentrare nella convenzione e nei contratti a valle eventualmente intervenuti con Consip". Quanto ai motivi terzo, quarto e quinto del ricorso proposto da C (ora, E) per contestare l'aggiudicazione conseguita da S anche sotto il profilo della incongruità dell'offerta economica e tecnica, il Cons. Stato, pur rilevando l'espressa riproposizione di detti motivi in appello e nella memoria di replica nel giudizio di Ric. 2018 n. 23181 sez. SU - ud.