Cass. civ., SS.UU., sentenza 02/03/2020, n. 5686

nunciato la seguente SENTENZA sul ricorso 20755-2015 proposto da: MASE' TERMOIMPIANTI S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

VARRONE

9, presso lo studio dell'avvocato FRANCESCO VANNICELLI, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati ALESSANDRA CARLIN ed ANTONIO TITA;

- ricorrente -

contro

FALLIMENTO LEA COSTRUZIONI S.R.L., in persona del Curatore pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA,

CIRCONVALLAZIONE CLODIA

29, presso lo studio dell'avvocato BARBARA PICCINI, rappresentato e difeso dall'avvocato BRUNO MELLARINI;
- controrícorrente - avverso l'ordinanza n. 2171/2015 del TRIBUNALE di BOLZANO, depositata il 25/06/2015. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 14/01/2020 dal Consigliere ANTONIO PIETRO LAMORGESE;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale LUCIO CAPASSO, che ha concluso per il rigetto del ricorso;
uditi gli avvocati Alessandra Carlin e Barbara Piccini per delega dell'avvocato Bruno Mellarini.

FATTI DI CAUSA

1. Il giudice delegato al Fallimento Lea Costruzioni s.r.I., ammettendo i crediti vantati da Masè Termoimpianti s.r.I., subappaltatore, al passivo della procedura in via chirografaria, respingeva la richiesta di collocazione in prededuzione avanzata dalla società e operava una parziale compensazione con un controcredito, in relazione ad alcune fatture emesse dalla fallita.

2. L'opponente Masè Termoimpianti deduceva che il proprio credito di subappaltatore doveva essere collocato in prededuzione, ai sensi degli artt. 111 legge fall. e 118, terzo comma, del d.lgs. aprile 2006, n. 163 (codice dei contratti pubblici, d'ora in avanti «codice del 2006»), in quanto derivante da un contratto di subappalto stipulato con la fallita, in relazione ad appalti pubblici affidati dal Comune di Nova Ponente e dalla Provincia di Bolzano, e funzionale agli interessi della procedura concorsuale. Ric. 2015 n. 20755 sez. SU - ud. 14-01-2020 -2- 3.- Ad avviso del Tribunale di Bolzano, che con decreto del 25 giugno 2015 rigettava l'opposizione che mirava a fare riconoscere la prededuzione, quello del subappaltatore di opera pubblica è un ordinario commerciale non qualificato prededucibile dalla legge e avente causa in un contratto non stipulato in occasione o in funzione del fallimento;
nel contempo, rimetteva la causa in istruttoria per quantificare il credito, viste le contestazioni dell'opponente in ordine alla compensazione operata dal giudice delegato.

3. Per la cassazione di tale decreto, con cui è stata decisa la sola domanda relativa al riconoscimento della prededuzione, propone ricorso Masè Termoimpianti s.r.I., sulla base di un unico motivo, illustrato da memoria. Il Fallimento Lea Costruzioni s.r.l. resiste con controricorso. Il Procuratore generale ha presentato requisitoria scritta nella quale ha concluso per il rigetto del ricorso. 3.1.- Con un unico motivo la ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione dell'art. 111, ultimo comma, legge fall., in combinato disposto con l'art. 118, terzo comma, codice del 2006, per avere il giudice dell'opposizione escluso la prededucibilità del credito di cui aveva chiesto l'ammissione al passivo, ignorandone il nesso di funzionalità con gli interessi del fallimento, dimostrato invece dal mancato incremento dell'attivo fallimentare dell'appaltatore con pregiudizio al ceto creditorio, per effetto della sospensione del pagamento dovuto dalla stazione appaltante a causa della mancata soddisfazione del credito del subappaltatore. 3.2.- Il Fallimento Lea Costruzioni deduce in replica che non sussiste un sicuro vantaggio per la procedura, il quale sussisterebbe solo se il credito del fallimento verso la stazione appaltante fosse di importo superiore al credito dell'appaltatore verso il subappaltatore e se la stazione appaltante avesse sospeso il pagamento in favore dell'appaltatore, mentre nella specie mancava una allegazione in tal Ric. 2015 n. 20755 sez. SU - ud. 14-01-2020 -3- senso da parte del ricorrente ed era anche provato, in relazione ad un appalto («Casa Parrocchiale e alloggi per anziani a Monte San Pietro»), che la stazione appaltante (Comune di Nova Ponente) aveva corrisposto al fallimento l'importo dovuto e, in relazione ad un altro ("ex Marsedil"), che la stazione appaltante (la Provincia Autonoma di Bolzano) aveva pagato il saldo nel corso del giudizio. 4.- Il Collegio della 1a sez. civ., con ordinanza interlocutoria del 23 luglio 2019, ha rimesso all'esame delle Sezioni Unite la questione, sulla quale ha registrato un contrasto di giurisprudenza all'interno della sezione, riguardante le modalità di soddisfacimento del credito del subappaltatore di opera pubblica nei confronti dell'appaltatore in caso di fallimento di quest'ultimo e, in particolare, se, ove residui un credito dell'appaltatore verso l'amministrazione appaltante e l'amministrazione abbia in base al contratto opposto la condizione di esigibilità di cui all'art. 118 del codice del 2006, il curatore, che voglia incrementare l'attivo, debba subire o meno, sul piano della concreta funzionalità rispetto agli interessi della massa, la prededuzione del subappaltatore.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.- La questione rimessa al vaglio delle Sezioni Unite attiene alla configurabilità o meno di un nesso intrinseco tra il disposto dell'art. 118, terzo comma, del codice del 2006 (d. Igs. n. 163 del 2006) - nel testo vigente anteriormente alle modifiche apportate dal d.l. 23 dicembre 2013, n. 145 (in vigore dal 24 dicembre 2013), convertito con modificazioni dalla legge 21 febbraio 2014, n. 9 (in vigore dal 22 febbraio 2014), tenuto conto che la sentenza di fallimento della Lea Costruzioni è del 15 gennaio 2013, l'istanza di insinuazione al passivo è del 20 marzo 2013, la decisione del giudice delegato che ha negato la prededuzione è del 27 febbraio 2014 - e l'istituto fallimentare della prededuzione di cui all'art. 111, ultimo comma, legge fall., secondo il quale sono prededucibili i crediti così Ric. 2015 n. 20755 sez. SU - ud. 14-01-2020 -4- qualificati da una specifica disposizione di legge e quelli sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali. 1.1.- Il citato terzo comma dell'art. 118 del codice del 2006, anticipato dall'art. 18, terzo comma, della legge 19 marzo 1990, n. 55 e successivamente abrogato dal codice del 2016 (d. Igs.18 aprile 2016, n. 50, art. 217, d'ora in avanti «codice del 2016»), prevedeva che «Nel bando di gara la stazione appaltante indica che provvederà a corrispondere direttamente al subappaltatore o al cottimista l'importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite o, in alternativa, che è fatto obbligo agli affida tari di trasmettere, entro venti giorni, dalla data di ciascun pagamento effettuato nei loro confronti, copia delle fatture quietanzate relative ai pagamenti da essi affidatari corrisposti al subappaltatore o cottimista, con l'indicazione delle ritenute di garanzia effettuate. Qualora gli affidatari non trasmettano le fatture quietanzate del subappaltatore o del cottimista entro il predetto termine, la stazione appaltante sospende il successivo pagamento a favore degli affidatari. Nel caso di pagamento diretto, gli affidatari comunicano alla stazione appaltante la parte delle prestazioni eseguite dal subappaltatore o dal cottimista, con la specificazione del relativo importo e con proposta motivata di pagamento». L'art. 13, decimo comma, lett. a)-b), del d.l. n. 145 del 2013, convertito con modificazioni dalla legge n. 9 del 2014, ha aggiunto all'art. 118 del codice del 2006, terzo comma, il seguente periodo: «Ove ricorrano condizioni di crisi di liquidità finanziaria dell'affidatario, comprovate da reiterati ritardi nei pagamenti dei subappaltatori o dei cottimisti, o anche dei diversi soggetti che eventualmente lo compongono, accertate dalla stazione appaltante, per il contratto di appalto in corso può provvedersi, sentito l'affidatario, anche in deroga alle previsioni del bando di gara, al pagamento diretto alle mandanti, alle società, anche consortili, eventualmente costituite per l'esecuzione unitaria dei lavori a norma dell'articolo 93 del Ric. 2015 n. 20755 sez. SU - ud. 14-01-2020 -5- regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, nonché al subappaltatore o al cottimista dell'importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite». E dopo il terzo comma, ha inserito il comma 3 bis che così recita: «E' sempre consentito alla stazione appaltante, anche per i contratti di appalto in corso, nella pendenza di procedura di concordato preventivo con continuità aziendale, provvedere ai pagamenti dovuti per le prestazioni eseguite dagli eventuali diversi soggetti che costituiscano l'affidata rio, quali le mandanti, e dalle società, anche consortili, eventualmente costituite per l'esecuzione unitaria dei lavori a norma dell'articolo 93 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, dai subappaltatori e dai cottimisti, secondo le determinazioni presso il Tribunale competente per l'ammissione alla predetta procedura». Il codice del 2016 attualmente prevede soltanto il pagamento diretto da parte della stazione appaltante al subappaltatore, al cottimista, al prestatore di servizi ed al fornitore di beni o lavori «Nellilimporto dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite nei seguenti casi: a) quando il subappaltatore o il cottimista è una microimpresa o piccola impresa;
b) in caso di inadempimento da parte dell'appaltatore; c) su richiesta del subappaltatore e se la natura del contratto lo consente» (artt. 105, tredicesimo comma, e 174, settimo comma, in tema di esecuzione delle concessioni, del codice del 2016). 2.- L'art. 108, terzo comma, codice del 2006, applicabile nella fattispecie, riconosceva dunque alla stazione appaltante la facoltà di inserire nel bando di gara, in alternativa al pagamento diretto in favore del subappaltatore, l'obbligo