Cass. civ., SS.UU., sentenza 02/03/2020, n. 05686

nunciato la seguente SENTENZA sul ricorso 20755-2015 proposto da: MASE' TERMOIMPIANTI S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA,

VIA VARRONE

9, presso lo studio dell'avvocato F V, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati A C ed A T;

- ricorrente -

contro

FALLIMENTO LEA COSTRUZIONI S.R.L., in persona del Curatore pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA,

CIRCONVALLAZIONE CLODIA

29, presso lo studio dell'avvocato B P, rappresentato e difeso dall'avvocato B M;
- controrícorrente - avverso l'ordinanza n. 2171/2015 del TRIBUNALE di BOLZANO, depositata il 25/06/2015. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 14/01/2020 dal Consigliere A P L;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale L C, che ha concluso per il rigetto del ricorso;
uditi gli avvocati A C e B P per delega dell'avvocato B M.

FATTI DI CAUSA

1. Il giudice delegato al Fallimento Lea Costruzioni s.r.I., ammettendo i crediti vantati da M T s.r.I., subappaltatore, al passivo della procedura in via chirografaria, respingeva la richiesta di collocazione in prededuzione avanzata dalla società e operava una parziale compensazione con un controcredito, in relazione ad alcune fatture emesse dalla fallita.

2. L'opponente M T deduceva che il proprio credito di subappaltatore doveva essere collocato in prededuzione, ai sensi degli artt. 111 legge fall. e 118, terzo comma, del d.lgs. aprile 2006, n. 163 (codice dei contratti pubblici, d'ora in avanti «codice del 2006»), in quanto derivante da un contratto di subappalto stipulato con la fallita, in relazione ad appalti pubblici affidati dal Comune di Nova Ponente e dalla Provincia di Bolzano, e funzionale agli interessi della procedura concorsuale. Ric. 2015 n. 20755 sez. SU - ud. 14-01-2020 -2- 3.- Ad avviso del Tribunale di Bolzano, che con decreto del 25 giugno 2015 rigettava l'opposizione che mirava a fare riconoscere la prededuzione, quello del subappaltatore di opera pubblica è un ordinario commerciale non qualificato prededucibile dalla legge e avente causa in un contratto non stipulato in occasione o in funzione del fallimento;
nel contempo, rimetteva la causa in istruttoria per quantificare il credito, viste le contestazioni dell'opponente in ordine alla compensazione operata dal giudice delegato.

3. Per la cassazione di tale decreto, con cui è stata decisa la sola domanda relativa al riconoscimento della prededuzione, propone ricorso M T s.r.I., sulla base di un unico motivo, illustrato da memoria. Il Fallimento Lea Costruzioni s.r.l. resiste con controricorso. Il Procuratore generale ha presentato requisitoria scritta nella quale ha concluso per il rigetto del ricorso. 3.1.- Con un unico motivo la ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione dell'art. 111, ultimo comma, legge fall., in combinato disposto con l'art. 118, terzo comma, codice del 2006, per avere il giudice dell'opposizione escluso la prededucibilità del credito di cui aveva chiesto l'ammissione al passivo, ignorandone il nesso di funzionalità con gli interessi del fallimento, dimostrato invece dal mancato incremento dell'attivo fallimentare dell'appaltatore con pregiudizio al ceto creditorio, per effetto della sospensione del pagamento dovuto dalla stazione appaltante a causa della mancata soddisfazione del credito del subappaltatore. 3.2.- Il Fallimento Lea Costruzioni deduce in replica che non sussiste un sicuro vantaggio per la procedura, il quale sussisterebbe solo se il credito del fallimento verso la stazione appaltante fosse di importo superiore al credito dell'appaltatore verso il subappaltatore e se la stazione appaltante avesse sospeso il pagamento in favore dell'appaltatore, mentre nella specie mancava una allegazione in tal Ric. 2015 n. 20755 sez. SU - ud. 14-01-2020 -3- senso da parte del ricorrente ed era anche provato, in relazione ad un appalto («Casa Parrocchiale e alloggi per anziani a Monte San Pietro»), che la stazione appaltante (Comune di Nova Ponente) aveva corrisposto al fallimento l'importo dovuto e, in relazione ad un altro ("ex Marsedil"), che la stazione appaltante (la Provincia Autonoma di Bolzano) aveva pagato il saldo nel corso del giudizio. 4.- Il Collegio della 1a sez. civ., con ordinanza interlocutoria del 23 luglio 2019, ha rimesso all'esame delle Sezioni Unite la questione, sulla quale ha registrato un contrasto di giurisprudenza all'interno della sezione, riguardante le modalità di soddisfacimento del credito del subappaltatore di opera pubblica nei confronti dell'appaltatore in caso di fallimento di quest'ultimo e, in particolare, se, ove residui un credito dell'appaltatore verso l'amministrazione appaltante e l'amministrazione abbia in base al contratto opposto la condizione di esigibilità di cui all'art. 118 del codice del 2006, il curatore, che voglia incrementare l'attivo, debba subire o meno, sul piano della concreta funzionalità rispetto agli interessi della massa, la prededuzione del subappaltatore.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.- La questione rimessa al vaglio delle Sezioni Unite attiene alla configurabilità o meno di un nesso intrinseco tra il disposto dell'art. 118, terzo comma, del codice del 2006 (d. Igs. n. 163 del 2006) - nel testo vigente anteriormente alle modifiche apportate dal d.l. 23 dicembre 2013, n. 145 (in vigore dal 24 dicembre 2013), convertito con modificazioni dalla legge 21 febbraio 2014, n. 9 (in vigore dal 22 febbraio 2014), tenuto conto che la sentenza di fallimento della Lea Costruzioni è del 15 gennaio 2013, l'istanza di insinuazione al passivo è del 20 marzo 2013, la decisione del giudice delegato che ha negato la prededuzione è del 27 febbraio 2014 - e l'istituto fallimentare della prededuzione di cui all'art. 111, ultimo comma, legge fall., secondo il quale sono prededucibili i crediti così Ric. 2015 n. 20755 sez. SU - ud. 14-01-2020 -4- qualificati da una specifica disposizione di legge e quelli sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali. 1.1.- Il citato terzo comma dell'art. 118 del codice del 2006, anticipato dall'art. 18, terzo comma, della legge 19 marzo 1990, n. 55 e successivamente abrogato dal codice del 2016 (d. Igs.18 aprile 2016, n. 50, art. 217, d'ora in avanti «codice del 2016»), prevedeva che «Nel bando di gara la stazione appaltante indica che provvederà a corrispondere direttamente al subappaltatore o al cottimista l'importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite o, in alternativa, che è fatto obbligo agli affida tari di trasmettere, entro venti giorni, dalla data di ciascun pagamento effettuato nei loro confronti, copia delle fatture quietanzate relative ai pagamenti da essi affidatari corrisposti al subappaltatore o cottimista, con l'indicazione delle ritenute di garanzia effettuate. Qualora gli affidatari non trasmettano le fatture quietanzate del subappaltatore o del cottimista entro il predetto termine, la stazione appaltante sospende il successivo pagamento a favore degli affidatari. Nel caso di pagamento diretto, gli affidatari comunicano alla stazione appaltante la parte delle prestazioni eseguite dal subappaltatore o dal cottimista, con la specificazione del relativo importo e con proposta motivata di pagamento». L'art. 13, decimo comma, lett. a)-b), del d.l. n. 145 del 2013, convertito con modificazioni dalla legge n. 9 del 2014, ha aggiunto all'art. 118 del codice del 2006, terzo comma, il seguente periodo: «Ove ricorrano condizioni di crisi di liquidità finanziaria dell'affidatario, comprovate da reiterati ritardi nei pagamenti dei subappaltatori o dei cottimisti, o anche dei diversi soggetti che eventualmente lo compongono, accertate dalla stazione appaltante, per il contratto di appalto in corso può provvedersi, sentito l'affidatario, anche in deroga alle previsioni del bando di gara, al pagamento diretto alle mandanti, alle società, anche consortili, eventualmente costituite per l'esecuzione unitaria dei lavori a norma dell'articolo 93 del Ric. 2015 n. 20755 sez. SU - ud. 14-01-2020 -5- regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, nonché al subappaltatore o al cottimista dell'importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite». E dopo il terzo comma, ha inserito il comma 3 bis che così recita: «E' sempre consentito alla stazione appaltante, anche per i contratti di appalto in corso, nella pendenza di procedura di concordato preventivo con continuità aziendale, provvedere ai pagamenti dovuti per le prestazioni eseguite dagli eventuali diversi soggetti che costituiscano l'affidata rio, quali le mandanti, e dalle società, anche consortili, eventualmente costituite per l'esecuzione unitaria dei lavori a norma dell'articolo 93 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, dai subappaltatori e dai cottimisti, secondo le determinazioni presso il Tribunale competente per l'ammissione alla predetta procedura». Il codice del 2016 attualmente prevede soltanto il pagamento diretto da parte della stazione appaltante al subappaltatore, al cottimista, al prestatore di servizi ed al fornitore di beni o lavori «Nellilimporto dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite nei seguenti casi: a) quando il subappaltatore o il cottimista è una microimpresa o piccola impresa;
b) in caso di inadempimento da parte dell'appaltatore;
c) su richiesta del subappaltatore e se la natura del contratto lo consente» (artt. 105, tredicesimo comma, e 174, settimo comma, in tema di esecuzione delle concessioni, del codice del 2016). 2.- L'art. 108, terzo comma, codice del 2006, applicabile nella fattispecie, riconosceva dunque alla stazione appaltante la facoltà di inserire nel bando di gara, in alternativa al pagamento diretto in favore del subappaltatore, l'obbligo dell'appaltatore di trasmettere alla stazione appaltante le fatture quietanzate dei pagamenti effettuati al subappaltatore e, in mancanza, di sospendere il pagamento successivo in favore dell'appaltatore da parte della Ric. 2015 n. 20755 sez. SU - ud. 14-01-2020 -6- stazione appaltante. Nella giurisprudenza della Corte, a partire dalla sentenza n. 3402 del 2012, nel caso in cui la stazione appaltante abbia disposto la sospensione del pagamento a favore dell'appaltatore, si è ritenuto che l'unico modo per sbloccare detta sospensione sia quello di riconoscere al credito del subappaltatore il beneficio della prededuzione, al fine di favorire il pagamento da parte della stazione appaltante e, di conseguenza, di incrementare l'attivo della massa fallimentare, nell'interesse dell'intero ceto creditorio. Secondo quest'orientamento, il meccanismo configurato dall'art. 118, terzo comma, determina una «condizione di esigibilità» del pagamento da parte della stazione appaltante anche in caso di sopravvenuto fallimento dell'appaltatore, con la conseguenza che il soddisfacimento del subappaltatore si pone quale momento imprescindibile, in quanto consente all'appaltatore (subappaltante) fallito di ottenere dalla stazione appaltante il pagamento del proprio credito. In questa prospettiva, la prededuzione è lo strumento che consente il soddisfacimento del credito del subappaltatore nei confronti dell'appaltatore fallito (senza dover attendere le operazioni di riparto in senso tecnico), in correlazione con l'interesse della massa a quel pagamento, utile e necessario per il conseguimento dello scopo della procedura. Il principio enunciato dalla sentenza citata è dunque il seguente: «Ai fini della prededucibilità dei crediti nel fallimento, il necessario collegamento occasionale o funzionale con la procedura con corsuale, ora menzionato dall'art. 111 legge fa/I., va inteso non soltanto con riferimento al nesso tra l'insorgere del credito e gli scopi della procedura, ma anche con ,Iguardo alla circostanza che il pagamento del credito, ancorché avente natura concorsuale, rientri negli interessi della massa e dunque risponda agli scopi della procedura stessa, in quanto utile alla gestione fallimentare. Invero, la prededuzione attua Ric. 2015 n. 20755 sez. SU - ud. 14-01-2020 -7- un meccanismo satisfattorio destinato a regolare non solo le obbligazioni della massa sorte al suo interno, ma anche tutte quelle che interferiscono con l'amministrazione fallimentare ed influiscono sugli interessi dell'intero ceto creditorio. (Nella specie, è stato ammesso in prededuzione il credito, sorto in periodo anteriore al fallimento, relativo al corrispettivo di un subappalto concluso con il gruppo della società fallita, cui le opere erano state appaltate da un ente pubblico, sussistendo il nesso di strumentalità tra il pagamento del credito del subappaltatore, da eseguire con detta preferenza e seppur a seguito di riparto, e la soddisfazione del credito della fallita, tenuto conto che il pagamento di quest'ultimo risulta sospeso, ai sensi dell'art. 118, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006, da parte della stazione appaltante, ed invece può essere adempiuto se consti il pagamento al predetto subappaltatore)». Il suddetto orientamento (ribadito da Cass. n. 5705 del 2013) è stato precisato dalla giurisprudenza successiva che, da un lato, ha escluso «che l'apertura di una procedura concorsuale determini in automatico il verificarsi della sospensione dei pagamenti» - ed infatti il mancato pagamento all'appaltatore fallito è un «fatto in sé stesso neutro», poiché «è la dichiarazione dell'Amministrazione [appaltante] ad avere carattere costitutivo» - e, dall'altro, ha osservato che l'onere della prova dell'avvenuta sospensione ricade sul soggetto che invoca la sospensione, mentre «toccherà poi al curatore la prova del fatto estintivo costituito dallo spontaneo pagamento da parte dell'Amministrazione» (Cass. n. 3203 del 2019). Si è anche chiarito che il principio enunciato nel precedente del 2012 (n. 3402) «non va inteso [...] nel senso che un tal credito vada ammesso, sempre e comunque, in prededuzione (finendo per dar luogo ad una sorta di innominato privilegio) e ciò anche se la massa dei creditori non tragga alcuna concreta soddisfazione dall'esecuzione di quel pagamento (per il minor o nullo o incerto introito che a quel Ric. 2015 n. 20755 sez. SU - ud. 14-01-2020 -8- pagamento consegua). Al contrario, l'ammissione del credito del subappaltatore al passivo fallimentare in prededuzione potrà trovare riscontro solo se e in quanto esso comporti, per la procedura concorsuale, un sicuro ed indubbio vantaggio conseguente al pagamento del committente-P.A. il quale subordini il suo pagamento di una maggior somma alla quietanza del subappaltatore in ordine al proprio credito, ai sensi dell'art. 118, comma 3, del cligs. n. 163 del 2006»;
e si è aggiunto< che «se sussiste effettivamente, in concreto, il beneficio per la massa dei creditori, la curatela non potrebbe che convergere con il creditore istante nel riconoscimento della sua posizione di vantaggio, al fine di estinguerlo proprio per fruire dei maggiori introiti a beneficio della massa creditoria» (Cass. n. 3003 del 2016;
conformi Cass. n. 2310 e n. 7392 del 2017). Due ordinanze del 2017 (n. 15479 e n. 19615), pur seguendo l'indirizzo inaugurato nel 2012 e successivamente precisato, contengono tuttavia un significativo obiter dictum, mirante a mettere in discussione quel medesimo indirizzo, laddove affermano che «il riconoscimento di una particolare tutela alle imprese subappaltatrici in appalti pubblici è indiscusso, ma attiene al loro rapporto con le imprese appaltatrici, non può incidere sugli interessi degli altri creditori concorsuali nel caso di fallimento di tali imprese. Sicché non può riconoscersi la prededuzione a un credito che non ha alcun rapporto né genetico né funzionale con la procedura concorsuale». 3.- Il contrasto si è manifestato nella sentenza n. 33350 del 2018, il cui principio di diritto è stato così massimato: «In caso di fallimento dell'appaltatore di opera pubblica, il subappaltatore deve essere considerato un creditore concorsuale come tutti gli altri, nel rispetto della par condicio creditorum e dell'ordine delle cause di prelazione, non essendo il suo credito espressamente qualificato prededucibile da una norma di legge, né potendosi considerare sorto in funzione della procedura concorsuale, ai sensi dell'art. 111, comma 2, legge fa/I.;
Ric. 2015 n. 20755 sez. SU - ud. 14-01-2020 -9- invero, il meccanismo ex art. 118, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006 - riguardante la sospensione dei pagamenti della stazione appaltante in favore dell'appaltatore, in attesa delle fatture dei pagamenti di quest'ultimo al subappaltatore - deve ritenersi, alla luce della successiva evoluzione della normativa di settore, calibrato sull'ipotesi di un rapporto di appalto in corso con un'impresa in bonis, in funzione dell'interesse pubblico primario al regolare e tempestivo completamento dell'opera, nonché al controllo della sua corretta esecuzione, e solo indirettamente a tutela anche del subappaltatore, quale contraente "debole", sicché detto meccanismo non ha ragion d'essere nel momento in cui, con la dichiarazione di fallimento, il contratto di appalto di opera pubblica si scioglie». Le ragioni poste a base del suddetto orientamento che nega la prededucibilità del credito del subappaltatore sono così sintetizzabili: a) in primo luogo, l'interesse sinallagmatico della stazione appaltante alla tempestiva e regolare -- - esecuzione dell'opera da parte dell'appaltatore-affidatario (fallito) viene meno con lo scioglimento del vincolo contrattuale dell'appalto e, di riflesso, del subappalto;
di conseguenza, viene meno anche la «condizione di esigibilità» del credito dell'appaltatore nei confronti della stazione appaltante, dissolvendosi la ragione giustificativa del meccanismo della sospensione del pagamento che serve per garantire alla stazione appaltante la regolare esecuzione delle opere appaltate, nei tempi stabiliti e nella correttezza del risultato, tuttavia non più realizzabile per effetto di quello scioglimento;
pertanto, la soddisfazione del credito del subappaltatore (comunque non realizzabile con la sola ammissione al passivo in prededuzione, ma con il pagamento in sede di riparto) non vale ad attribuire all'appaltatore fallito la possibilità di conseguire dalla stazione appaltante il maggior credito spettantegli;
Ric. 2015 n. 20755 sez. SU - ud. 14-01-2020 -10- b) in secondo luogo, le modifiche ed integrazioni dell'art. 118 del codice del 2006, operate dall'art. 13, decimo comma, lett. a)-b), del d.l. n. 145 del 2013, convertito in legge n. 9 del 2014, conforterebbero le suindicate conclusioni, poiché il pagamento al subappaltatore costituisce «condizione di esigibilità» del (maggior) credito verso la stazione appaltante unicamente quando l'appaltatore sia in bonis e per il quale, dunque, il vincolo contrattuale di appalto persista;
ciò sarebbe indirettamente dimostrato dal fatto che la stazione appaltante può provvedere al pagamento diretto in presenza di crisi di liquidità (e non già di insolvenza) dell'appaltatore-affidatario e, analogamente, «anche per i contratti di appalto in corso, nella pendenza di procedura di concordato preventivo in continuità aziendale»;
c) in terzo luogo, diversamente dall'opposto orientamento, il nesso di funzionalità del credito rispetto alla procedura concorsuale, ai fini della prededuzione (art. 111, secondo comma, legge fall.), dovrebbe essere apprezzato in senso stretto sulla base di una valutazione ex ante e avendo riguardo al momento genetico del credito, indipendentemente dall'eventuale vantaggio per la massa che si determini ex post. 4.- Alle argomentazioni sviluppate nella sentenza n. 33350 del 2018 sono state mosse le seguenti obiezioni: a) l'argomento che fa leva sullo scioglimento, ex nunc, del contratto di appalto, per effetto del fallimento dell'appaltatore, non terrebbe debitamente conto della circostanza che se il contratto di appalto contiene una condizione di esigibilità implicata dal bando (quale quella prevista dall'art. 118, terzo comma, del codice del 2006), il sopravvenuto scioglimento del vincolo contrattuale non escluderebbe, automaticamente, la possibilità della stazione appaltante di avvalersi della corrispondente clausola di fronte alla Ric. 2015 n. 20755 sez. SU - ud. 14-01-2020 -11- pretesa creditoria dell'appaltatore relativa a prestazioni eseguite in adempimento degli obblighi contrattuali;
b) l'argomento che fa leva sul difetto di interesse ad opporre la condizione di esigibilità nel caso di fallimento dell'appaltatore non terrebbe conto del fatto che la stazione appaltante, in armonia con le «linee guida» tracciate dall'A.N.A.C. (nel parere