Cass. civ., sez. U, sentenza 22/01/2009, n. 1593

 Fatto

1.1. La Fondazione Cassa di Risparmio di Asti ha impugnato, dinanzi al
 giudice tributario competente, il silenzio rifiuto seguito alla istanza con
 la quale la stessa Fondazione ha richiesto il rimborso parziale dell'IRPEG
 pagata ad aliquota piena, in relazione agli esercizi 1996/97 e 1997/98. La
 "fondazione" invoca l'agevolazione di carattere soggettivo prevista dal
 D.P.R. n. 601 del 1973, art. 6, in forza del quale l'imposta sul reddito
 delle persone giuridiche e' ridotta alla meta' nei confronti degli "a) enti
 e istituti di assistenza sociale, societa' di mutuo soccorso, enti
 ospedalieri, enti di assistenza e beneficenza;
b) istituti di istruzione e
 istituti di studio e sperimentazione di interesse generale che non hanno
 fine di lucro, corpi scientifici, accademie, fondazioni e associazioni
 storiche, letterarie, scientifiche, di esperienze e ricerche aventi scopi
 esclusivamente culturali;
c) enti il cui fine e' equiparato per legge ai
 fini di beneficenza o di istruzione".

1.2. La commissione tributaria provinciale adita ha riunito ed accolto i
 ricorsi della "fondazione" e la commissione tributaria regionale ha respinto
 l'appello dell'ufficio, anche in base a quanto disposto dalla L. 23 dicembre
 1998, n. 461, art. 3, comma 1, lett. d) e D.Lgs. 17 maggio 1999, n. 153,
 art. 12, comma 1.
 Avverso quest'ultima decisione ricorre l'amministrazione finanziaria,
 con due articolati motivi, illustrati anche con memoria, con i quali
 denuncia la violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 601 del 1973, art.
 6, L. n. 1745 del 1962, art. 10 bis, D.Lgs. n. 356 del 1990, art. 12, art.
 2697 c.c., artt. 87 e 88 trattato CEE, unitamente a vizi di motivazione.
 La Fondazione Cassa di Risparmio di Asti resiste con controricorso e con
 memoria depositata ai sensi dell'art. 378 c.p.c..

1.3. Con ordinanza n. 26505/07, la sezione tributaria di questa Corte,
 alla quale il ricorso e' stato originariamente assegnato, ha rimesso il
 ricorso stesso al primo Presidente per l'eventuale assegnazione alle SS.UU.,
 ai sensi dell'art. 374 c.p.c., comma 2, e art. 376 c.p.c., comma 3, sul
 rilievo che "anche dopo l'intervento delle SS.UU. civili con sentenza n.
 27619 del 29/12/2006 ancora si controverte sia in ordine alla applicabilita'
 dei benefici fiscali nel sistema previgente alla emanazione del D.Lgs. n.
 153 del 1999, sia in ordine ai poteri istruttori delle parti dopo
 l'intervento della Corte di Giustizia".
 Il Primo Presidente ha assegnato il ricorso a queste SS.UU. fissando per
 la trattazione l'odierna udienza.
 Le parti ed il P.G. hanno concluso come da verbale.
 Diritto
 2.1. (Questioni preliminari) Preliminarmente va dichiarata la
 inammissibilita' del ricorso del Ministero che non era parte nel giudizio di
 appello (Cass. SS.UU. 3116/2006, 3118/2006).
 Nel merito il ricorso dell'Agenzia delle Entrate appare fondato. I
 motivi, strettamente connessi, richiedono un esame congiunto.
 2.2. (La giurisprudenza della sezione tributaria prima dell'intervento
 delle SS.UU.) Giova ripercorrere, sinteticamente, l'evoluzione
 giurisprudenziale che ha caratterizzato la vicenda in esame.
 Al primo arresto, favorevole alla tesi della applicabilita'
 dell'agevolazione di cui al D.P.R. n. 601 del 1973, art. 6, con il quale
 questa Corte ha "riconosciuto il beneficio della riduzione alla meta'
 dell'aliquota IRPEG, giusta disposto del D.P.R. n. 601 del 1973, art. 6,
 alla Compagnia San Paolo, attesane la natura di fondazione bancaria dotata
 di personalita' giuridica con finalita' di interesse pubblico e di utilita'
 sociale, che si limita ad amministrare le partecipazioni derivanti dal
 conferimento della propria azienda bancaria ad una societa' per azioni ed a
 destinare i relativi dividendi agli scopi statutari senza fini lucrativi"
 (Cass. Sez. V, n. 6607/2002), sono seguite altre decisioni, di analogo
 tenore che, a supporto della tesi favorevole alle "fondazioni", hanno anche
 utilizzato in chiave interpretativa la successiva riforma di privatizzazione
 delle fondazioni di origine bancaria, attuata con il D.Lgs. n. 153 del 1999.
 Anche se poi la prima pronuncia in tema di ritenuta a titolo di imposta
 sugli utili societari, previsto dalla L. n. 1745 del 1962, art. 10 bis
 (norma che la giurisprudenza successiva, Cass. Sez. 6µ, 9365/2003, riteneva
 speculare rispetto a quella di cui al D.P.R. n. 601 del 1973, art. 6) ha
 escluso che le "fondazioni" di origine bancaria avessero diritto all'esonero
 stesso, non perseguendo esclusivamente scopi di utilita' sociale (Cass. Sez.
 5µ, 14574/2001).
 Nel solco della sentenza 6607/2002, favorevole alle "fondazioni", si
 pongono le successive pronunce, secondo le quali il beneficio della
 riduzione alla meta' dell'aliquota IRPEG, riservata ai soggetti elencati nel
 D.P.R. n. 601 del 1973, art. 6, spetta anche alle Fondazioni bancarie in
 considerazione:
 a) "delle finalita' di interesse pubblico e di utilita' sociale
 perseguite nei settori della ricerca scientifica, dell'istruzione, dell'arte
 e della sanita', e considerato che l'"amministrazione della partecipazione"
 nella societa' conferitaria dell'azienda bancaria - avente carattere
 transitorio, fintanto che le fondazioni ne saranno titolari - non
 costituisce attivita' commerciale e che il D.Lgs. n. 356 del 1990, art. 12,
 preclude alle Fondazioni qualsiasi ingerenza nell'esercizio dell'attivita'
 bancaria e quindi anche la possibilita' di operare come "holding",
 esercitando in modo indiretto tale attivita'. Sulla base del D.Lgs n. 153
 del 1999, art. 12, comma 2, costituente disposizione di natura
 interpretativa, tale regime agevolativo e' applicabile anche alle fondazioni
 gia' esistenti al momento dell'entrata in vigore della disposizione e con
 riferimento ai pregressi anni d'imposta, purche' tali soggetti, anche in
 conformita' della Decisione della Commissione CE (del 22 agosto 2002,
 C-2002-3118), abbiano svolto la loro attivita' senza scopo di lucro, secondo
 un giudizio di meritevolezza oggetto di accertamento in fatto" (cosi' Cass.
 19365/2003, secondo la quale, come gia' accennato, l'ambito applicativo
 dell'agevolazione in esame coincide con quello di cui alla L. n. 1745 del
 1962, art. 10 bis,, in quanto la ratio di entrambe risiede in un "giudizio
 di meritevolezza dell'attivita' svolta dal contribuente");
 b) "delle finalita' di interesse pubblico e di utilita' sociale
 perseguite e considerato che l'"amministrazione della partecipazione" nella
 societa' conferitaria dell'azienda bancaria costituisce attivita'
 strumentale, che fornisce le rendite necessarie per il perseguimento degli
 scopi statutari e non ne forma l'oggetto principale. Sulla base del D.Lgs.
 n. 153 del 1999, art. 12, comma 2, costituente disposizione di natura
 interpretativa, tale regime agevolativo e' applicabile anche alle fondazioni
 gia' esistenti al momento dell'entrata in vigore della disposizione e con
 riferimento ai pregressi anni d'imposta, purche' tali soggetti abbiano
 perseguito "prevalentemente" fini di interesse pubblico e di utilita'
 sociale ed abbiano di fatto presentato le condizioni per beneficiare
 dell'agevolazione" (Cass. Sez. 5 19445/2003).
 Gli argomenti sui quali si fonda il riconoscimento del diritto alla
 agevolazione attengono sia alla interpretazione delle leggi che hanno
 disciplinato la riforma, sia al riscontro in punto di fatto che la gestione
 della partecipazione non perseguisse fini di lucro. Posti nel loro ordine
 logico, gli argomenti sui quali si fonda la prima giurisprudenza possono
 essere cosi' sintetizzati:
 a) il D.Lgs. 20 dicembre 1990, n. 356, art. 12 (recante le Disposizioni
 per la ristrutturazione e per la disciplina del gruppo creditizio, emanata
 in attuazione della delega di cui alla legge 218/1990, c.d. riforma Amato),
 abrogato dal D.Lgs. n. 153 del 1999, art. 30, precludeva qualsiasi ingerenza
 nell'esercizio dell'attivita' bancaria e quindi anche la possibilita' di
 operare come holding e di esercitare in modo indiretto tale attivita';
tanto
 e' vero che, successivamente, il D.Lgs. 15 maggio 1999, n. 153, art. 12,
 comma 2, prima alinea (recante la Disciplina civilistica e fiscale degli
 enti conferenti di cui al D.Lgs. 20 novembre 1990, n. 356, art. 11, comma 1,
 e disciplina fiscale delle operazioni di ristrutturazione bancaria, a norma
 della L. 23 dicembre 1998, n. 461, art. 1) ha stabilito che alle fondazioni
 in questione "si applica il regime previsto dal D.P.R. 29 settembre 1973, n.
 601, art. 6";
 b) l'"amministrazione della partecipazione" nella societa' conferitaria
 e' connotata dal perseguimento di finalita' di interesse pubblico e di
 utilita' sociale e dal carattere transitorio, per cui tale attivita' di
 gestione, in linea di principio, non e' l'oggetto principale dell'attivita'
 e non costituisce attivita' commerciale;
tanto e' vero che il D.Lgs. n. 153
 del 1999, art. 12, comma 2, seconda alinea, estende retroattivamente il
 regime agevolativo di cui al D.P.R. n. 601 del 1973, art. 6, "alle
 fondazioni non aventi natura di enti commerciali che abbiano perseguito
 prevalentemente fini di interesse pubblico e di utilita' sociale nei settori
 indicati nel D.Lgs. 20 novembre 1990, n. 356, art. 12, e successive
 modificazioni";
ne deriva che occorre accertare in punto di fatto quale sia
 stata in realta' l'attivita' svolta e con quali finalita';
 c) in definitiva, gli enti di gestione delle partecipazioni delle
 conferitarie hanno natura di fondazioni, sono dotate di personalita'
 giuridica, perseguono finalita' di interesse pubblico e di utilita' sociale,
 e si limitano ad amministrare le partecipazioni derivanti dal conferimento
 della azienda bancaria.
 Gia' da questa prima rassegna risulta evidente che la tesi della
 spettanza dell'agevolazione oscilla tra mere ricostruzioni in diritto (le
 cc.dd. fondazioni bancarie sarebbero enti che, nel disegno legislativo,
 sarebbero nati per svolgere, esclusivamente o prevalentemente, attivita'
 sociale meritoria) e necessita' della prova che le attivita' svolte in
 concreto dagli enti conferenti siano sussumibili ai modelli che il
 legislatore ha individuato come