Cass. civ., SS.UU., ordinanza 28/06/2022, n. 20803

gliere - ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 8218-2021 proposto da: CORTI ROBERTO, CORTI GIUSEPPE, elettivamente domiciliati in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentati e difesi dall'avvocato M C;
-ricorrenti -

contro

PROVINCIA DI LECCO, in persona del Presidente pro tempore, Sez. U–RG 8218/2021 camera di consiglio24.5.2022 elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

DELLE CARROZZE

3, presso lo studio dell'avvocato L V, rappresentata e difesa dall'avvocato A Z;
SAP - SEAM ALTA PIOVERNA S.R.L., in pers ona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA E.Q.

VISCONTI

99, presso lo studio dell'avvocato I C, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati CLAUDIO DEMARIA e CRISTINA CLERICO;
-controricorrenti - avverso la sentenza n. 104/2020 del TRIBUNALE SUPERIORE DELLE ACQUE PUBBLICHE, depositata il 30/09/2020. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 24/05/2022 dal Consigliere M F.

FATTI DI CAUSA

1. — In data 10 magg io 2017 SAP

SEAM

Alta Pioverna s.r.l. ha richiesto alla Provincia Lecco ilrilascio dell’autorizzazione unica ex art. 12 d.lgs. n. 387/2003 per la costruzione e gestione dell’impianto idroelettrico con opere di presa nei territori comunali di Cremeno, Casina Valsassina e Moggio, mediante ripristino dell’antica centrale idroelettrica Alta Pioverna.In precedenza la Provincia aveva rilasciato la concessione di derivazione con determina dirigenziale n.277 del 24 ottobre 2016, sulla quale era intervenuto il parere favorevole di compatibilità ambientale. Il progetto del nuovo impiantoriprendeva in parte il tracciato delle opere di un vecchio impianto idroelettrico realizzato negli anni sessanta del secolo scorso, successivamente dismesso, e contemplava la realizzazione di nuov i interventi . Il 4 marzo 2019, poi, la Provincia ha rilasciato, con prescrizioni, la domandata autorizzazione unica. 2. ― Giuseppe e Roberto Corti , proprietari di immobili soggetti a Sez. U–RG 8218/2021 camera di consiglio24.5.2022 provvedimenti ablatori funzionali alla realizzazione delle opere dell’impianto idroelettrico così autorizzato, hanno impugnato il detto provvedimentoavanti al Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche. Nella resistenza di SAP e della Provincia di Lecco , il detto Tribunale ha pronunciato, in data 30 settembre 2020, sentenza di rigetto dell’impugnativa proposta. 3. ― Giuseppe e Roberto Corti ricorrono per cassazione avverso detta sentenza, facendo valere tre motivi. Resistono con controricorso la società e la Provincia.Sono state depositate memorie.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. — Il primo motivo oppone la violazione o falsa applicazione di norme di diritto in relazione all’art. 29, comma 1 ter, l. Reg. Lombardia n. 26/2003, alla delib. Giunta Reg. Lombardia n. 3706/2015, alla delib. Giunta Reg.Lombardia n. 3905/2015, agli artt. 2 e 21 reg. Reg. Lombardia n. 2/2006, all’art. 12 d.lgs. n. 387/2003, agli artt. 4, 5, 6 e 19 d.lgs. n. 152/2006, agli artt. 53, 54 e 65 d.lgs. n. 152/2006 e all’art. 29 d.lgs. n. 104/2010.I ricorrenti richiamano la delibera di giunta n. 3905 del 2015 che aveva stabilito che l’istanza per la realizzazione di impianti alimentati da fonti rinnovabili presentate alle autorità competenti in data antecedente all’entrata in vigore del PEAR (Pianoenergetico ambientale regionale) avvenuta il 2 luglio 2015 fossero considerate istruit e sulla base delle disposizioni vigenti prima della suddetta data, per ciò che attiene all’individuazione delle opere definite «non idonee» dallo stesso PEAR. Gli istant i evidenziano che la delibera in questione concerne le istanze che erano state già presentate alla data sopra indicata per la costruzione e l’esercizio degli impianti, e non l’istanza per ottenere la semplice concessione d’acqua ai sensi dell’art. 7 r.d. n . 1775/1933. Viene rimarcato che gli interessi pubblici tutelati nel procedimento autorizzatorio riferito al prelievo d’acqua e quello riferito alla costruzione degli impianti sono diversi, onde non sarebbe possibile Sez. U–RG 8218/2021 camera di consiglio24.5.2022 equiparare le relative istanze ai fini della deroga al divieto di localizzare l’impianto stabilito nel PEAR. Analoghe considerazioni sono svolte con riferimento al sub - procedimento di valutazione di impatto ambientale che si innesta all’interno del procedimento per la concessione dell’acqua;
si sottolinea c ome l’esito positivo della valutazione di impatto ambientale non possa «impedire di respingere l’autorizzazione unica alla costruzione e all’esercizio dell’impianto in ragione del nuovo divieto di localizzazione stabilito nel PEAR». Col secondo motivo è denunciata la violazione o falsa applicazione di norme di diritto in relazione all’art. 9 d.m. n. 1444/1968, 23, comma 2, alle norme tecniche di attuazione del piano di governo del territorio del Comune di Cremeno, all’art. 879 c.c., all’art. 7 d.p.r. n. 380/2001, all’art. 96 r.d. n. 523/1904 e all’art. 907 c.c.;
è lamentato altresì il vizio di motivazione inesistente o apparente. Rilevano i ricorrenti che col secondo motivo di ricorso avanti al Tribunale Superiore della Acque Pubbliche si erano doluti dell’illegittimità del provvedimento impugnato in quanto quest’ultimo aveva autorizzato la costruzione di un nuovo tratto del canale di derivazione a una distanza inferiore a 10 metri dalla parete finestrata del loro fabbricato. Oppongono che nella fattispecie non troverebbe applicazione l’art. 879 c.c. in quanto tra il fabbricato esistente e il nuovo tratto di canale da costruire non era interposta alcuna piazza o via pubblica che consentisse di derogare alla distanza stabilita dall’art. 9 d.m. n. 1444/1968e dall’art. 23, comma 2, delle norme tecniche di attuazione del piano di governo del territorio del Comune di Cremeno;
assumono, inoltre, che non sarebbe conferente il richiamo, contenuto nella sentenza impugnata, alla norma contenuta nell’art. 7 d.p.r. n. 380/2001, giacché nella fattispecie non verrebbe in questione un’opera di pubblica utilità e l’intervento non sarebbe comunque realizzato da un ente pubblico o da un concessionario di servizio pubblico, bensì da un soggetto privato. È osservato, inoltre, che il cit. Sez. U–RG 8218/2021 camera di consiglio24.5.2022 art. 7 non consentirebbe affatto di emettere provvedimenti amministrativi che autorizzino la costruzione di opere pubbliche in violazione delle distanze legali. La sentenza impugnata è pure censurata nella parte in cui ha ritenuto che la distanza minima assoluta di 10 metri non operi tra le pareti finestrate e i canali o altre condotte idrauliche serventi impianti idroelettrici, siccome non aventi la consistenza di edifici;
è rilevato, in proposito, che le richiamate norme in tema di distanze abbiano riguardo a qualsiasi costruzione e che la pronuncia del Tribunale Superiore delle Acque sarebbe affetta da un radicale vizio motivazionale, mancando di spiegare le ragioni per le quali il nuovo tratto di canale si debba ritenere privo della «consistenza di edificio». Viene denunciata, inoltre, l’incomprensibilità dell’affermazione per cui gli impianti idroelettrici «non scontano i limiti» stabiliti dall’art. 96, lett. f), r.d. n. 523/1904, giacché tale norma vale a impedire che siano costruite nuove fabbriche troppo vicineai corsi d’acqua, che possano quindi ostacolare lo sfruttamento delle acque demaniali o il libero deflusso idrico. La sentenza impugnata non avrebbe infineindicato le ragioni per le quali il nuovo tratto di canale non violerebbe la distanza minima di 3 metri, posta dall’art. 907 c.c., dalla veduta esercitata dal terrazzo dell’edificio Corti. Il terzo mezzo prospetta la violazione o falsa applicazione di norme di diritto in relazione al d.m. 10 settembre 2010, alla delib. Giunta Reg. Lombardia n. 3298/2012, all’art. 11 d.p.r. n. 380/2001 e agli artt. 1033, 1034 e 1038 c.c.. Spiegano i ricorrenti che il progetto autorizzato prevedeva la sola costituzione, sul loro terreno, di una servitù di passaggio per il collocamento di una nuova condotta di proprietà della società SAP, e non di una servitù di acquedotto per utilizzare la condotta già esistente. Si lamenta che la sentenza impugnata abbia impropriamente ritenuto che la differenza tra le due servitù fosse «evanescente, se non nulla o meramente nominalistica», e che non fosse pertanto necessario prevedere una servitù di uso Sez. U–RG 8218/2021 camera di consiglio24.5.2022 dell’acquedotto già esistente. È spiegato che la servitù per il passaggio di un nuovo acquedotto e quella di utilizzo dell’acquedotto già esistente,di proprietà altrui, integrano distinti diritti reali: implicando il secondo un peso sulla proprietà altrui di ben maggiore consistenza, sarebbe stato necessario considerare specificamente tale diritto e determinare il maggiore indennizzo necessario per il conseguente, più intenso, asservimento. 2. ― Il primo motivo è fondato. Il Tribunale Superiore delle Acque, a fronte della previsione contenuta nella delib. Giunta Reg. Lombardia n. 3905/2015, circa la «non istruibilità» delle istanze per impianti ricadenti nelle aree non idonee a partire dalle domande presentate dal 2 luglio 2015 in poi, ha osservato come la circolare esplicativa regionale n. 36159 del successivo 30 luglio avesse chiarito che per gli impianti idroelettrici detta limitazione doveva valere fin dall’istanza di concessione di derivazione. Ha precisato che i due procedimenti sono connotati da una «peculiare congiunzione» e che poiché l’art. 2 reg. n. 2 del 2006 dà titol o al concessionario di realizzare le opere re lative , il procedimento ex art. 12 d.lgs. n. 387 /2003 «va concluso in coerenza con il contenuto della concessione già rilasciata».Ha aggiunto che, in ogni caso, i profili di compatibilità del progetto della controinteressata con i dissesti idrogeologici presenti erano stati già preventivamente vagliati in sede di valutazione di impatto ambientale con la statuizione non contestata e dunque consolidatasi in capo ai ricorrenti. Conla delibera di Giunta n. 3905 del 2015 si è stabilito che «le istanze per la realizzazione di impianti alimentati da fonti rinnovabili presentati alle Autorità competenti in data antecedente all'entrata in vigore del PEAR, avvenuta il 2 luglio 2015, sianoconsiderate istruibili sulla base delle disposizioni vigenti prima della suddetta data, per ciò che attiene all'individuazione delle aree definite ‘non idonee’ dal PEAR». Sez. U–RG 8218/2021 camera di consiglio24.5.2022 La concessione di cui è parola nella sentenza impugnata è quella per l’uso delle acque superficiali e sotterranee definite pubbliche dall'art. 1 della l. n. 36/1994 ed è disciplinata dal reg olamento della Reg. Lombardia n. 2/2006, il quale per l’appunto prevede, all’art. 14, che il provvedimento concessorio sia adottato nell'osservanza delle finalità previste dall'art. 41 della legge regionale n. 26/2003, garantendo la più razionale utilizzazione delle risorse idriche disponibili e nel rispetto delle caratteristiche qualitative e quantitative dei corsi d'acqua e degli acquiferi. Di diversa natura è il provvedimento di cui alla nominata delibera, che, in conformità alla norma primaria (comma 1 ter dell’art. 29, comma 1 ter, della cit. l. n. 26/2003, aggiunto dall’art. 11 della legge regionale n. 11 del 2011), rimanda all’autorizzazione unica alla costruzione e al l'esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, oltre che a gli interventi di modifica, potenziamento, rifacimento totale o parziale e riattivazione, comprensivi delle opere connesse e dell e infrastrutture indispensabili alla costruzione e all'esercizio degli impianti stessi(art. 12 d.lgs. n. 387/2003). La norma da ultimo richiamata non si presta a diverse interpretazioni, stante l’univocità del dato letteralee, del resto, come osservato dai ricorrenti, il riferimento all’autorizzazione unica si spiega in considerazionedi un’attenzione ai profili di pregiudizio all’ interesse idrogeologico chepossono prospettarsi attraverso gli interventi edilizi finalizzati alla realizzazione d ei nuovi impianti . In tal senso, la prosecuzione dell’istruttoria delle istanze di autorizzazione unica già presentate, contemplata dalla delib. Giunta Reg. Lombardia n. 3905/2015, si giustifica in una prospettiva di tutela di quegli imprenditori che , acquisita la disponibilità dell’acqua, avessero presentato l’istanza per la realizzazione dell’impianto in un momento non ancora segnato dai divieti localizzativi del PEAR: la disposizione ha quindi riguardo all’affidamento, quanto alla fattibilità dell’opera, Sez. U–RG 8218/2021 camera di consiglio24.5.2022 che può aver indotto l’interessato a opera re investimenti per l’acquisizione dell’area e per la predisposizione di una progettazione esecutiva dell’impianto . Pare signif icativo, in proposito, che nel preambolo della delibera si sottolinei proprio la volontà di rendere consapevoli gli interessati «prima della presentazione delle istanze di costruzione, installazione ed esercizio degli impianti alimentati da fonti rinnovabili», dell’esistenza diaree e siti non idonei , diversi da quelli in relazione ai qualil'Autorità competente potrà procedere nell'istruttoria dellerichieste. Non varrebbe, in proposito, opporre l’esistenza di una circolare interpretativa della norma, giacché, come è noto, le circolari spiegano effetti soltanto nell'ambito dei rapporti interni tra i vari uffici della stessa amministrazione ed i loro funzionari, ma non possono costituire fonti di diritti a favore di terzi, n é di obblighi a carico dell'amministrazione e non possono nemmeno avere valore quale mezzo di interpretazione di una norma di legge (Cass. Sez. U. 21 maggio 1973, n. 1457;
in senso conforme, di recente:Cass. 12 aprile 2021, n. 9556, in motivazione;
Cass. 31 ottobre 2019, n. 28019, in motivazione);
esse circolari non possono essere poi considerate come atti presupposti del provvedimento applicativo ritenuto lesivo e non sussiste, pertanto, alcun onere quanto alla loro impugnazione ( Cons . St. 1° dicembre2016, n. 5047;
Cons. St. 26 ottobre 2016, n. 4478 ). La sentenza impugnata non è poi condivisibile nel rilievo che annettealla valutazione di impatto ambientale associato all’intervento edilizio;
il parere espresso al riguardo, dettato per finalità specifiche, estranee alla speciale materia che qui viene in discorso, non è in grado di superare il divieto localizzativo post o dal PEAR , il quale è oltretutto preceduto da un giudizio di diverso contenuto, quello orientato al riconoscimento della Valutazione Ambientale Strategica, previsto dall’art. 6 del d. lgs. 152/2006. 3. ― L’accoglimento del primo motivo determina l’assorbimento Sez. U–RG 8218/2021 camera di consiglio24.5.2022 del secondo e delterzo. 4. ― La sentenza impugnata è cassata. Decidendo nel merito a norma dell’art. 384, comma 3, c.p.c., visto che non sono necessari ulteriori accertamenti di fatto, la Corte annulla il provvedimento per cui è causa. 5. ― Le spese del presente giudiz io e quelle del giudizio svoltosi avanti al Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche possono compensarsi, stante la novità della questione giuridica sottoposta a questaCorte.