Cass. civ., SS.UU., sentenza 04/09/2018, n. 21598

ciato la seguente SENTENZA sul ricorso 29059-2016 proposto da: BOLLORINO GIACOMO, MARGHERITI SANTA, elettivamente domiciliati in ROMA, VIA F.

ROSAZZA

32, presso lo studio dell'avvocato U D L, rappresentati e difesi dall'avvocato M V;

- ricorrenti -

contro

COMUNE DI LOANO, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA F.

CONFAONIERI

5, presso lo studio dell'avvocato A M, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato P P;
BOLLORINO MONIC, BOLLORINO AESSANDRO, BOLLORINO EMANUELA, CCGNO MARIA ROSA, elettivamente domiciliati in ROMA,

VIA FILIPPO NICOLAI

70, presso lo studio dell'avvocato L A, che li rappresenta e difende unitamente all'avvocato R A;
- con troricorrenti - avverso la sentenza n. 3796/2016 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 2/09/2016. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 17/07/2018 dal Consigliere A D;
udito il Pubblico Ministero, in persona dell'Avvocato Generale R F G, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso;
uditi gli avvocati U D L per delega orale dell'avvocato M V, G C per delega orale degli avvocati A M e P P e L G per delega dell'avvocato L A.

FATTI DI CUSA

1.- Il giudizio svoltosi dinanzi agli organi della giurisdizione amministrativa riguarda una concessione di sepoltura privata rilasciata dal Comune di Loano a M, A, E B e a M R Ccagno e contrastata da S M e B Giacomo. Con un primo ricorso (n. 300/2014), S M e B Giacomo hanno impugnato dinanzi al Tribunale amministrativo regionale della Liguria - chiedendone l'annullamento - la determinazione dirigenziale n. 171 del 23/12/2013, con cui, su istanza di M, A e E B e diretta all'applicazione dell'istituto dell'immemoriale previsto dall'art. 88 del Regolamento di polizia mortuaria del Comune di Loano, il Comune aveva riconosciuto G A B (1899-1986) quale Ric. 2016 n. 29059 sez. SU - ud. 17-07-2018 -2- titolare del rapporto di concessione di sepoltura privata, intestato alla «Fam. B», e aveva altresì stabilito che il diritto di sepoltura era riservato ai soli discendenti in linea retta, con esclusione dei parenti in linea collaterale. Tale determinazione è stata successivamente annullata in via di autotutela con determinazione del 19/3/2014, n. 17. 2. - Con un secondo ricorso (n. 721/2014), G B e S M hanno chiesto l'annullamento della determinazione dirigenziale n. 22 del giorno 11/4/2014, con cui erano stati stabiliti i criteri per il riconoscimento del diritto di uso con applicazione dell'immemoriale in via amministrativa, nella parte in cui si era ammesso tale riconoscimento in favore esclusivamente dei discendenti in linea retta del concessionario di origine. 3. - Con un terzo ricorso (n. 1323/2014), gli stessi G B e S M hanno impugnato il provvedimento del 6 agosto 2014, n. 56, con cui è stato individuato in G A B (1899-1986) il concessionario d'origine della sepoltura privata n. 375, ubicata nel cimitero capoluogo del comune, con il riconoscimento del diritto d'uso esclusivo ai suoi discendenti diretti. 4. - I tre ricorsi sono stati riuniti dal

TAR

Liguria che, con sentenza depositata in data 8 maggio 2015, n. 437, ha accolto il terzo ricorso e ha annullato il provvedimento n. 56 del 2014;
ha invece dichiarato improcedibili il primo ricorso, per sopravvenuta carenza di interesse in seguito all'annullamento del provvedimento, e il secondo, essendo venuto meno l'interesse a censurare il regolamento di polizia mortuaria. 5. - La sentenza è stata impugnata dinanzi al Consiglio di Stato che ha accolto gli appelli proposti da M, A, E B e M R Ccagno (discendenti di G A B), da un lato, e dal Comune di Loano, dall'altro, ed ha così dichiarato il difetto di giurisdizione sulla domanda proposta dagli Ric. 2016 n. 29059 sez. SU - ud. 17-07-2018 -3- originari ricorrenti: l'alto Consesso ha ritenuto che il petitum sostanziale del ricorso originario, così come dei motivi aggiunti, non avesse ad oggetto la legittimità degli atti comunali relativi alla concessione cimiteriale - domanda che certamente sarebbe ricaduta nell'ambito della giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi dell'art. 133, comma 1, lett. b) cod.proc.amm. - ma esclusivamente l'individuazione dell'originaria titolarità del ius sepulchri, ovvero la titolarità di un diritto di matrice civilistica. 6. - Per la cassazione della sentenza G B e S M hanno proposto ricorso ai sensi dell'art. 111, ult. comma Cost. Il comune di Loano, da un lato, e M, A ed E B e M R Ccagno, dall'altro, hanno resistito con separati controricorsi. In prossimità dell'udienza i ricorrenti e i controricorrenti B e C hanno depositato memorie illustrative. Motivi della decisione 1.- Con l'unico articolato motivo i ricorrenti impugnano la sentenza per violazione degli artt. 103 Cost., 7 e 9 del d.lgs. n. 104/2010, nonché dell'art. 133, comma primo, lettera B) del d.lgs. citato, in relazione all'art. 824 del cod.civ. e denunciano la violazione di legge e il travisamento della fattispecie: in particolare, censurano la decisione del Consiglio di Stato nella parte in cui ha declinato la sua giurisdizione in favore del giudice ordinario nell'erroneo convincimento che la controversia avesse ad oggetto l'interpretazione e l'applicazione delle norme civilistiche in tema di famiglia e successioni, e perciò rientrasse in ambito squisitamente privatistico;
al contrario, l'oggetto della controversia era costituito dalla legittimità del provvedimento con cui il Comune di Loano aveva costituito (o ricostituito) la concessione attraverso la individuazione del titolare originario, sicché la loro posizione andava qualificata come interesse legittimo e non già diritto soggettivo. Ric. 2016 n. 29059 sez. SU - ud. 17-07-2018 -4- 2. - Ritiene il Collegio che il ricorso sia meritevole di accoglimento e che debba essere affermata la giurisdizione del giudice amministrativo. È opportuno riassumere i termini della vicenda. La questione controversa concerne l'accertamento della titolarità di un sepolcro familiare, situato all'interno del cimitero capoluogo del Comune di Loano ed in uso da tempo immemorabile alla famiglia B. Non è stato rinvenuto negli atti del Comune il provvedimento di concessione cimiteriale - necessario ai sensi degli artt. 51 e seguenti del Regolamento comunale di polizia mortuaria sicché, su istanza dei B odierni controricorrenti, il Comune ha attivato la procedura prevista dall'art. 88 del citato Regolamento, il quale così dispone: «Sepolture private a tumulazioni pregresse - Mutamento del rapporto concessorio.