Cass. civ., sez. I, sentenza 24/05/2018, n. 12959

a pronunciato SENTENZA sul ricorso 7740/2012 proposto da: MPS Gestione Crediti Banca S.p.a., non in proprio, ma in nome e per conto di Banca Monte dei Paschi di Siena s.p.a., che a sua volta agisce in qualità di incorporante di Banca Antonveneta s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, Via Boezio n.6, presso lo studio dell'avvocato L M, rappresentata e difesa dall'avvocato C A, giusta procura a margine del ricorso;
-ricorrente -

contro

Fallimento Fortis Restyling S.r.l. in Liquidazione;

- intimato -

avverso il decreto del TRIBUNALE di FERMO, depositato il 09/02/2012;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 09/03/2018 dal cons. F M;
udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale S L che ha chiesto l'accoglimento del primo motivo;
accoglimento per quanto di ragione dei motivi secondo e terzo limitatamente al rapporto anticipi;
udito, per la ricorrente, l'Avvocato A C che ha chiesto l'accogli mento.

FATTI DI CAUSA

1. — MPS Gestione Crediti Banca s.p.a. ha impugnato per cassazione il decreto del Tribunale di Fermo che aveva rigettato la propria opposizione allo stato passivo del fallimento di Fortis Restyling s.r.I.: il giudice delegato aveva mancato di ammettere il credito fatto valere dalla banca in via chirografaria per complessivi C 165.206,25;
tale credito aveva ad oggetto il saldo di un conto corrente ordinario e di un conto anticipi. Il Tribunale aveva in sintesi rilevato: che quest'ultimo contratto recava la sola sottoscrizione della fallita e che pertanto non risultava conforme alla prescrizione relativa all'obbligo di forma posta dall'art. 117 t.u.b. (d.lgs. n. 385/1993);
che la produzione in giudizio della scrittura privata da parte della banca non era idonea a consentire il perfezionamento del contratto, essendo il curatore soggetto distinto dal fallito;
che la prova dell'andamento dei rapporti non poteva desumersi dagli estratti conto prodotti, stante la rilevata posizione di terzietà della curatela;
che, del resto, non risultava che i predetti estratti conto fossero pervenuti nella sfera di conoscenza del correntista e non fossero stati contestati;
che il contratto di anticipazione aveva data certa, mentre altrettanto non poteva dirsi per il contratto di conto corrente e per le singole operazioni di anticipazione su fatture. 2. — L'impugnazione del decreto, che è stato pronunciato il 9 febbraio 2012, si fonda su tre motivi. Il fallimento non ha svolto difese.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. — Il contenuto delle censure proposte può riassumersi come segue. 1.1. — Primo motivo: violazione o falsa applicazione dell'art. 2697 c.c., nonché degli artt. 1327, 1330 e 2702 c.c.;
contraddittoria ovvero insufficiente motivazione su di un punto essenziale ai fini della decisione: omessa puntuale valutazione della documentazione contrattuale essenziale all'attuazione del rapporto obbligatorio versata in atti per l'insinuazione del credito allo stato passivo ex art. 93 I. fall. Lamenta la ricorrente che secondo il Tribunale essa banca non avrebbe offerto la prova della conclusione del contratto di anticipazione, essendo il negozio stesso documentato da una scrittura privata recante la firma della sola società fallita. Rileva la ricorrente che dalle concrete modalità di attuazione del rapporto poteva evincersi in modo chiaro la volontà dell'istituto di credito di considerare il contratto ad ogni effetto concluso. Con riferimento alla prova del credito deduce poi l'istante di aver provveduto a ricostruire l'andamento del rapporto attraverso la documentazione delle movimentazioni integrali del conto corrente, precisando che con ciò essa ricorrente, quale creditrice, aveva adempiuto al proprio onere. 1.2. — Secondo motivo: contraddittoria ovvero insufficiente motivazione su argomentazione essenziale ai fini della decisione;
omessa considerazione dell'operatività del disposto dell'art. 2704, comma 1, c.c. in ordine all'individuazione della data certa, opponibile alla curatela, del contratto di conto corrente. Il provvedimento impugnato è censurato per non aver considerato che il contratto di anticipazione su fattura era munito di data certa anteriore al fallimento: da tale evenienza doveva infatti desumersi che anche il contratto di conto corrente ordinario, che del contratto di finanziamento costituiva un presupposto logico e giuridico, fosse da ritenere preesistente all'apertura della procedura concorsuale. 1.3. — Terzo motivo: omessa motivazione, «rilevante ai fini della contraddittorietà rappresentata dall'art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c.» sulla valutazione della mancata costituzione in giudizio della curatela, nonché sulla rilevanza dell'omissione di contestazioni, neppure formulate dalla parte che avrebbe dovuto resistere, in ordine alla impossibilità di riconoscere valore probatorio agli estratti conto contestati nel rapporto tra la banca e la curatela fallimentare della società correntista. La ricorrente si duole, nella sostanza, che il Tribunale, a fronte della «perdurante mancata contestazione» della curatela, che era rimasta contumace nel giudizio di opposizione allo stato passivo, avesse sollevato d'ufficio la questione relativa al mancato assolvimento dell'onere della prova (riversato su di essa ricorrente). 2. — Il ricorso è anzitutto procedibile avendo il ricorrente provveduto al deposito del decreto con la relata di notificazione: ciò di cui il pubblico ministero aveva dubitato nel corso della propria requisitoria. 3. — Le censure svolte impegnano più fronti argomentativi. 3.1. — Per quel che concerne il profilo attinente alla mancata sottoscrizione del documento contrattuale relativo al conto anticipi da parte della banca, va osservato che le Sezioni Unite di questa Corte, in due recenti pronunce, hanno affermato il seguente principio di diritto: «Il requisito della forma scritta del contratto-quadro relativo ai servizi di investimento, disposto dal d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 23, è rispettato ove sia redatto il contratto per iscritto e ne venga consegnata una copia al cliente ed è sufficiente la sola sottoscrizione dell'investitore, non necessitando la sottoscrizione anche dell'intermediario, il cui consenso ben si può desumere alla stregua di comportamenti concludenti dallo stesso tenuti» (Cass. Sez. U. 23 gennaio 2018, n. 1653;
Cass. Sez. U. 16 gennaio 2018, n. 898). Tale principio, reso in materia di contratti di intermediazione finanziaria, non può non operare nella materia dei contratti bancari soggetti al d.lgs. n. 385/1993 (t.u.b.). Si osserva, in proposito, che l'art. 117, comma 1, del detto decreto, nel prevedere che «[i] contratti sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato al cliente» reca una formulazione del tutto sovrapponibile a quella che l'art. 23, comma 1 d.lgs. n. 58/1998 (t.u.f.) riserva ai contratti aventi ad oggetto servizi di investimento;
inoltre, l'art. 127 t.u.b., nella versione applicabile ratione temporis alla presente vicenda (il contratto di anticipi su fattura data 28 aprile 2008), e anteriore alla modificazione introdotta col d.lgs. n. 141/2010 — che ha previsto il rilievo d'ufficio della nullità da parte del giudice —, disponeva che detta nullità potesse essere fatta valere solo dal cliente: ciò in piena simmetria con la prescrizione contenuta nell'art. 23, comma 3, t.u.f.. E' da osservare, per completezza, che l'espressa previsione del rilievo officioso della nullità di protezione, introdotta nel 2010 per i soli contratti bancari, non ha generato una divaricazione tra i regimi giuridici applicabili alle due categorie di negozi. Va ricordato, infatti, che secondo le Sezioni Unite di questa Corte, il rilievo ex officio di una nullità negoziale, anche ove sia configurabile una nullità speciale o «di protezione», deve ritenersi consentito, sempreché la pretesa azionata non venga rigettata in base ad una individuata «ragione più liquida», in tutte le ipotesi di impugnativa negoziale (Cass. Sez. U. 12 dicembre 2014, n. 26243;
Cass. Sez. U. 12 dicembre 2014, n. 26242). In conseguenza, il dato testuale della consentita rilevabilità d'ufficio della nullità formale (presente nell'art. 127 t.u.b., ma assente nell'art. 23 t.u.f.) non sembra giustificare la conclusione per cui, avendo riguardo alla disciplina della nullità, i contratti bancari e quelli di intermediazione finanziaria siano assoggettati, anche per il periodo di vigenza del d.lgs. n. 141/2010, a diverse discipline giuridiche. Avendo riguardo a tale corrispondenza degli elementi normativi è possibile cogliere anche nei contratti bancari una scelta legislativa che è chiaramente orientata a favorire, attraverso la previsione del requisito formale, la più estesa ed approfondita conoscenza, da parte del cliente, del contenuto del regolamento contrattuale predisposto dalla controparte e a cui lo stesso si accinge ad aderire. Sicché, pure in tema di contratti bancari pare spendibile la conclusione cui pervengono le Sezioni Unite allorquando evidenziano come il dato della sottoscrizione dell'intermediario risulti «assorbito», quindi privo di rilievo, una volta che lo scopo perseguito dalla legge sia raggiunto attraverso la sottoscrizione del documento contrattuale da parte del cliente e la consegna a quest'ultimo di un esemplare del medesimo.3.2. — Con riguardo al contratto di conto corrente il decreto impugnato denota, poi, una evidente carenza motivazionale. Il Tribunale si è limitato ad osservare, al riguardo, che tale contratto non risultava essere munito di data certa, pur riconoscendo che al conto corrente risultava «appoggiato» il rapporto di anticipazione. Tale proposizione appare però non appagante sul piano argonnentativo, giacché il giudice di prime cure avrebbe dovuto verificare se l'anteriorità del contratto di conto corrente rispetto all'apertura della procedura concorsuale potesse desumersi proprio dall'evidenziato collegamento tra i due conti (visto che il contratto relativo alle anticipazioni era munito di data certa precedente al fallimento). E' noto, infatti, che l'art. 2704 c.c. non contenga una elencazione tassativa dei fatti in base ai quali la data di una scrittura privata non autentica deve ritenersi certa rispetto ai terzi e lasci al giudice di merito la valutazione, caso per caso, della sussistenza del fatto, diverso dalla registrazione, idoneo, secondo l'allegazione della parte, a dimostrare la data certa (Cass. 17 novembre 2016, n. 23425;
Cass. 8 ottobre 2008, n. 24793;
Cass. 8 novembre 2006, n. 23793). 3.3. — Pure non soddisfacente, sul versante motivazionale, è quanto osservato dal giudice dell'opposizione con riguardo alle movimentazioni dei due conti. E' infatti certamente vero che il curatore risulta essere terzo rispetto alla pretesa della banca che, facendo valere il credito maturato nei confronti del fallito, intenda insinuarsi al passivo della procedura concorsuale. Ciò non significa, però, che, ai fini dell'accertamento del credito in sede fallimentare, non debba tenersi conto degli estratti conto integrali prodotti dalla banca. A quest'ultima non è certo consentito di opporre al curatore, stante la sua posizione di terzo, gli effetti che, ex art.1832 c.c., derivano, soltanto tra le parti del contratto, dall'approvazione anche tacita del conto da parte del correntista, poi fallito, e dalla di lui decadenza dalle impugnazioni (Cass. 26 gennaio 2006, n. n. 1543;
Cass. 9 maggio 2001, n. 6465). Occorre tuttavia riconoscere, al di là del congegno normativo fondato sull'irretrattabilità della appostazioni non contestate, che l'ordinamento reputi l'estratto conto strumento idoneo a fornire una esauriente rappresentazione delle singole operazioni poste in atto in esecuzione del contratto di conto corrente: infatti l'art. 119, comma 2, t.u.b. prevede che la banca, nel quadro di un più generale obbligo di informazione, sia tenuta a rendere edotto il correntista dello svolgimento del rapporto proprio attraverso l'invio, al medesimo, del detto documento. Se ne può desumere che, sebbene il giudice delegato, prima, e il giudice dell'opposizione, poi, non possano ritenere inoppugnabili gli estratti conto inviati al correntista successivamente fallito e da questo non contestati — giacché, si ripete, non può opporsi alla curatela l'effetto dell'approvazione tacita del conto da parte del debitore in bonis —, la documentazione integrale degli estratti conto costituisca pur sempre un elemento che, sul piano della prova del credito oggetto di insinuazione, quel giudice debba prendere in considerazione: tanto più ove la curatela, come nel caso in esame, abbia mancato di sollevare alcuna contestazione quanto alla rispondenza delle dette annotazioni alle operazioni realmente poste in atto nel corso del rapporto. Né vale, sul punto, invocare l'arresto di Cass. 9 maggio 2001, n. 6465 cit., poiché anzi da detta pronuncia si ricava, indirettamente, come la produzione degli estratti conto integrali assuma rilievo anche in sede di opposizione allo stato passivo:nella circostanza, difatti, la S.C. ha sottolineato come fosse stato giustamente negato, da parte del giudice di appello, valore probatorio agli «estratti conto parziali, documentazione che L.] non consentiva di ritenere raggiunta la prova piena e certa della sussistenza del credito che la banca vantava». Locuzione — quest'ultima — che pare valorizzare proprio il dato dell'assenza della serie completa degli estratti conto con cui avrebbe dovuto essere comprovato l'andamento del rapporto dalla sua origine. La necessità che il giudice del rinvio tenga conto degli estratti conto ha, poi, evidenti riflessi sull'apprezzamento delle singole operazioni di anticipazioni su fatture, le quali, secondo il Tribunale, non avrebbero data certa. E' pacifico, in proposito, che il contratto regolante le anticipazioni avesse forma scritta e fosse inoltre munito di data certa anteriore al fallimento;
non risulta, poi, che le singole operazioni attraverso cui ha avuto esecuzione il contratto dovessero perfezionarsi con particolari modalità. Ciò detto, l'inopponibilità, per difetto di data certa ex art. 2704 c.c., non riguarda l'atto, ma la data della scrittura prodotta, sicché l'anteriorità dell'atto stesso rispetto al fallimento può essere oggetto di prova, prescindendo dal documento, con tutti gli altri mezzi consentiti dall'ordinamento, salve le limitazioni espressamente previste (cfr., con riguardo al tema della data certa di mandati professionali per attività di consulenza, Cass. 5 agosto 2016, n. 16530 e Cass. 25 febbraio 2011, n. 4705). In tal senso, spetterà in sede di rinvio al Tribunale verificare, sulla scorta dei riscontri complessivamente portati al suo esame — e comprensivi degli estratti conto prodotti — se le operazioni di anticipazione siano opponibili al fallimento, siccome poste in essere prima dell'apertura della procedura concorsuale. 4. — In conclusione, nei termini che si sono indicati il ricorso va accolto. Il decreto è cassato e la causa deve essere rinviata al Tribunale di Fermo, in altra composizione, anche per le spese.