Cass. civ., sez. III, sentenza 25/09/2009, n. 20656

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. DI N L F - Presidente -
Dott. C M M - rel. Consigliere -
Dott. A A - Consigliere -
Dott. L R - Consigliere -
Dott. D'

AMICO

Paolo - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 5285/2005 proposto da:


IMMOBILIARE CAVOUR SRL

01343310171, in persona del legale rappresentante elettivamente domiciliato in ROMA,

VIALE PARIOLI

180, presso lo studio dell'avvocato B F L, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato R A giusta delega a margine del ricorso;



- ricorrente -


contro
BNL SPA;



- intimati -


avverso la sentenza della CORTE D'APPELLO di BRESCIA, Sezione Seconda Civile, emessa il 07/01/04, depositata il 23/01/04, R.G.N. 246/02;

udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 14/05/2009 dal Consigliere Dott. M M C;

udito l'Avvocato FANCESCO LUIGI BRASCHI;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. M V, che ha concluso per il rigetto del ricorso. SOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con citazione del 4 maggio 1998 la s.r.l. Immobiliare Cavour conveniva dinanzi al Tribunale di Brescia la B.N.L., il fallimento Le Francois e Caterina Dalai, Brunelli Francesco e Adriano, deducendo: 1) con atto del 27 febbraio 1991 aveva acquistato dai Dalai e Brunelli un capannone ad uso industriale su cui i venditori avevano concesso ipoteca in data 22 aprile 1989 a garanzia di un mutuo fondiario erogato dalla B.N.L., garantito altresì da altra ipoteca su altro capannone della società Le Francois, venduto nel maggio 1994 per L. 510 milioni, e da titoli costituiti in pegno a favore della stessa B.N.L., per un valore nominale di L. 90 milioni, su cui pendeva lite giudiziaria;
2) nel 1992 la società le Francois era fallita e la B.N.L. si era insinuata nel passivo fallimentare;
3) il credito della B.N.L. era quindi da ritenere soddisfatto e tuttavia la banca non aveva provveduto a cancellare l'ipoteca, con conseguenti danni. Concludeva, previo accertamento dell'estinzione del debito, per la cancellazione dell'ipoteca e per la condanna della B.N.L. al risarcimento dei danni;
in via subordinata per la determinazione del residuo credito della Banca, dichiarandosi pronta ad estinguerlo, con rivalsa verso gli altri convenuti.
Si costituiva soltanto la B.N.L. contestando la domanda poiché da propria documentazione contabile risultava che alla data del 16 novembre 1998 il credito residuo garantito da ipoteca ammontava a L. 193.186.499 oltre interessi legali e spese di procedura esecutiva. Gli altri convenuti restavano contumaci.
Con sentenza del 25 settembre 2001 il Tribunale di Brescia accoglieva la domanda di cancellazione della garanzia ipotecaria poiché dalla sentenza del Tribunale fallimentare del settembre 1994, risultava che la B.N.L. si era insinuata nel passivo fallimentare della società Le Francois, dichiarato nel 1992, per l'intero ammontare del credito privilegiato di L. 523.728.941, verosimilmente comprensive degli interessi fino al maggio 1994, sì che, considerato il ricavato di L. 510 milioni per la vendita, nel maggio 1994, dell'immobile pignorato e che la curatela aveva assegnato alla banca una somma di cui non era provato l'ammontare essendo le controparti contumaci e neppure comparse per rendere l'interpello - ma che era da ritenere prossimo alla somma richiesta - ammontante nel maggio 1998, secondo una nota della stessa B.N.L. a L. 489.146.689 - non erano attendibili le scritture contabili della medesima secondo le quali al novembre 1998 residuava un credito ancora di L. 193.186.499, tanto più che detta banca era in possesso di titoli, pignorati, per circa L. 90 milioni, e perciò, ai sensi dell'art. 2878 sub 3 c.c., il debito, anche tenuto conto del comportamento di detta banca che non agiva per soddisfare il saldo di esso, era da ritenere estinto e conseguentemente era estinta, ai sensi dell'art. 2878 sub. 3 c.c., la garanzia ipotecaria, di cui ordinava la cancellazione. Con sentenza del 23 gennaio 2004 la Corte di appello di Brescia accoglieva il gravame della B.N.L. sulle seguenti considerazioni: 1) dalla dichiarazione redatta dalla banca ai sensi del D.Lgs. n. 385 del 1993, art. 50, si desumeva che il credito della stessa ancora
vantato era pari ad Euro 266.392,16, mentre spettava alla società Immobiliare Cavour dimostrare l'estinzione del debito garantito con ipoteca sulla sua proprietà, mediante richiesta agli organi della procedura fallimentare, in cui doveva esser accertato il residuo ammontare e i relativi interessi, calcolati ai sensi dell'art. 2855 c.c.;
2) l'eccezione di prescrizione in executivis nei confronti
dell'Immobiliare Cavour, terzo proprietario del bene, era inammissibile perché formulata per la prima volta in appello e comunque infondata perché la prescrizione del credito si era interrotta fin dal giudizio di primo grado;
3) l'appello incidentale era assorbito.
Ricorre per cassazione la s.r.l. Immobiliare Cavour nei confronti della B.N.L. che non ha espletato attività difensiva. La ricorrente ha depositato memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1.- Va riconosciuta priorità logico-giuridica alle seconda censura con cui la ricorrente deduce che erroneamente la Corte di merito ha ritenuto l'interruzione della prescrizione, decennale, ad agire in executivis, della B.N.L., invocata dalla Immobiliare Cavour fin dal primo grado in cui era stato rilevato che nessuna azione esecutiva era stata avviata dalla stessa, unitamente alla prescrizione del credito garantito, poiché ai sensi dell'art. 2943 c.c., non ogni domanda è idonea a tal fine, ed infatti la domanda della s.r.l. Immobiliare di accertamento dell'estinzione della garanzia ipotecaria non ha effetti interruttivi, mentre la B.N.L. non aveva mai chiesto di accertare il credito, la cui estinzione era stata comunque dedotta in primo grado.
La censura è fondata nei limiti di cui in appresso.
Ai sensi dell'art. 2880 cod. civ., l'ipoteca si estingue - c.d. estinzione propria - con il decorso di venti anni dalla data di trascrizione del titolo di acquisto, salvo le cause di sospensione ed interruzione. Il credito derivante dal contratto mutuo - che costituisce un debito unico, e a cui non è perciò applicabile la prescrizione quinquennale prevista dall'art. 2948 cod. civ., n. 4, relativa ai debiti che debbono essere soddisfatti periodicamente ad anno, o in termini più brevi, mentre detta prescrizione è applicabile al debito per interessi (Cass. 802/1999) - si prescrive nel termine di dieci anni decorrente dalla data in cui l'obbligazione è esigibile (Cass. 4939/1997). Ai sensi della L. Fall., n. 267 del 1942, art. 94, applicabile ratione temporis, equiparabile all'atto
con cui si inizia il giudizio ordinario (art. 2943 c.c., art. 2945 c.c., comma 2), la domanda di ammissione al passivo fallimentare del
credito e degli interessi (Cass. 2493/2001) produce gli effetti della domanda giudiziale ed interrompe la prescrizione dei crediti fino al provvedimento giurisdizionale di chiusura della procedura fallimentare, senza alcuna necessità di un autonomo atto interruttivo anche nei confronti del terzo proprietario datore di ipoteca, assoggettato ad espropriazione in virtù della sola iscrizione, costitutiva di detto diritto di prelazione (Cass. 15412/2001). Nella specie, come riassunto in narrativa, il fallimento è stato dichiarato nel 1992 e la B.N.L. aveva domandato l'insinuazione nel passivo fallimentare. Quindi, previo accertamento da parte del giudice di merito che detta banca l'abbia chiesta specificatamente, nelle forme e nel rispetto dei termini di cui alla L. Fall., art. 93 e segg. e 101, anche per gli interessi (Cass. 6642/2006) - da tale data - anch'essa da accertare - fino alla chiusura della procedura fallimentare la prescrizione per il capitale e gli accessori si è interrotta ed ha ripreso a decorrere fino ad una nuova causa di interruzione, ai sensi dell'art. 2943 cod. civ.. Pertanto, opponibile all'acquirente del bene ipotecato detta causa di interruzione della prescrizione, la Corte di merito ha però violato la disciplina in materia di prescrizione nel ritenere che con il presente giudizio, instaurato, ai sensi dell'art. 2939 cod. civ., da detto terzo interessato al fine di far valere la prescrizione indiretta dell'ipoteca a causa della prescrizione del credito garantito, si è nuovamente interrotta la prescrizione "discutendosi sull'esistenza del credito" (pag. 5, penultimo cpv. della sentenza impugnata) sia perché gli atti interruttivi della prescrizione previsti dall'art. 2943 cod. civ., devono contenere l'esplicitazione di una pretesa, idonea a manifestare l'inequivocabile volontà del titolare del credito di far valere il proprio diritto nei confronti del soggetto passivo, con l'effetto di costituirlo in mora;
sia perché un atto proveniente da un terzo non può configurare il riconoscimento del debito previsto dall'art. 2944 cod. civ. (Cass. 12953/2007). Pertanto la censura va accolta e la Corte di merito dovrà procedere ad una nuova valutazione delle prove documentali allegate dalla B.N.L., ai fini dell'accertamento dell'interruzione della prescrizione.
2.- Con la prima parte del primo motivo deduce la ricorrente:
"Violazione o falsa applicazione dell'art. 2729 c.c., art. 2878 c.c., n. 3, art. 2697 c.c., comma 2, art. 2943 c.c.;
R.D. n. 267 del 1942, artt. 24 e 54, artt. 115, 116, 117 e 345 c.p.c., in relazione
all'art. 360 c.p.c., n. 3, e comunque per insufficiente o contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia prospettato dalle parti in relazione all'art. 360 c.p.c., n. 5". I giudici di appello hanno insufficientemente motivato sui dati evidenziati dal giudice di primo grado in base ai quali era da presumere che il credito della B.N.L., garantito da ipoteca sull'immobile della ricorrente, sia stato estinto, non avendo la B.N.L. contestato tali documenti, ne' avviato nessuna procedura esecutiva sull'immobile. In tal modo è stato violato l'art. 2729 c.c., tenuto altresì conto che l'Immobiliare non è la debitrice
principale e che comunque, offerta la prova dei pagamenti effettuati dalla debitrice principale, spettava alla B.N.L. provare il fatto impeditivo di tale effetto estintivo e al riguardo la sentenza impugnata viola anche l'art. 360 c.p.c., n.