Cass. pen., sez. III, sentenza 19/10/2023, n. 47201

47201-23 Sent. n. 1061 UDIENZA CAMERA DI CONSIGLIO DEL REPUBBLICA ITALIANA 19/10/2023 IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE R.G.N. 33073/2023 TERZA SEZIONE PENALE 94 Composta da Aldo Aceto Presidente Antonella Di Stasi Relatore Emanuela Gai Ubalda Macrì Alessandro Maria Andronio ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: 5 AN LE, nato a [...] il [...] avverso l'ordinanza del 09/06/2023 del Tribunale di Reggio Calabria visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere Antonella Di Stasi;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Ettore Pedicini, che ha concluso chiedendo la declaratoria di inammissibilità del ricorso;
uditi per l'imputato l'avv. Giuseppe Milicia, che ha concluso insistendo nell'accoglimento del ricorso e l'avv. Pier Paolo Emanuele, che ha concluso riportandosi ai motivi. RITENUTO IN FATTO 1. Con ordinanza del 09/06/2023, il Tribunale di Reggio Calabria rigettava l'istanza di riesame proposta nell'interesse di AN LE avverso l'ordinanza emessa in data 07/03/2023 dal Gip del Tribunale di Reggio Calabria, con la quale era stata applicata al predetto la misura cautelare della custodia in carcere in relazione ai reati di cui agli artt. 73 e 74 d.P.R. n. 309/1990. 2. Avverso tale ordinanza ha proposto ricorso per cassazione AN LE, a mezzo dei difensori di fiducia, articolando tre motivi di seguito enunciati. LE Con il primo motivo deduce l'inutilizzabilità che chat Sky ECC, frutto di attività di intercettazione telematica svolta dall'autorità giudiziaria francese, i cui risultati erano stati acquisiti con OEI (ordini di indagine europei) dall'autorità giudiziaria italiana, in quanto attività avvenuta in violazione dei principi fondamentali del diritto interno e dell'unione. Il Tribunale aveva eluso l'eccezione difensiva connessa alla compatibilità di una intercettazione indiscriminata e rivolta ad una serie indeterminata di bersagli con i principi dell'ordinamento interno ed in contrasto con l'art. 191 cod. proc.pen., la direttiva 2014/41/UE, art 1 d.lgs 108/17, artt. 100-102-706 cpp francese, artt. 2 e 5 Cost.; inoltre, l'art. 234 bis cod. proc.pen, norma sull'acquisizione all'estero della prova documentale digitale, non era applicabile nella specie;
l'attività di intercettazione telematica svolta dall'autorità giudiziaria francese aveva ad oggetto le chat generate dai criptotelefonini memorizzate sul server di SKYECC in Francia;
tali chat erano state acquisite dalla Procura di Reggio Calabria attraverso specifici OEI unitamente ad una decina di decreti di intercettazione telematica emesse dai GI di Lille e Parigi;
il Tribunale non aveva debitamente valutato la natura dell'attività acquisitiva della autorità giudiziaria francese (valutata come acquisizione di dati informatici giacenti-conservati all'interno del server di Sky ECC) e erroneamente ritenuto che si trattasse di mera acquisizione di documenti digitali detenuti all'estero ai sensi dell'art. 234 bis cod.proc.pen, norma che si applica al di fuori dei casi di cooperazione o di necessaria assistenza tra autorità giudiziarie dei diversi Stati aderenti;
deduce, poi, che analoga questione avente ad oggetto l'interpretazione dell'art. 6 paragrafo 1 lett. a) della direttiva 2014/41 pende dinanzi alla Corte di Giustizia europea rimessa dalla Corte regionale di Berlino. Con il secondo motivo deduce violazione degli artt. 273 cod. proc.pen. e 74 d.P.R.n. 309/1990 e vizio di motivazione. 2 эн Argomenta che il Tribunale aveva espresso una motivazione apparente in ordine alla deduzione difensiva con la quale si contestava la sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza in ordine al contestato reato associativo rimarcando l'esiguità temporale della presenza del ricorrente nel complessivo e ben più consistente scenario di ritenuta operatività dell'associazione della quale lo stesso era ritenuto partecipe;
il Tribunale, in particolare, si era limitato ad utilizzare le stesse argomentazioni contenute nell'ordinanza genetica e non aveva fornito adeguata risposta ai rilievi difensivi che analizzano gli ulteriori indici, estrinseci rispetto ai reati-fine, riportati dal gip nell'ordinanza applicativa della misura;
evidenzia, poi, che analoghe censure andavano mosse avverso la motivazione del Tribunale del riesame afferente alla sussistenza del dolo ex art. 74 d.P.R. n. 309/1990; l'esiguità del dato temporale non consentiva di ritenere il requisito della attiva e stabile partecipazione al perseguimento del programma criminoso del sodalizio, elemento distintivo tra concorso necessario ed eventuale di persone nel reato. Con il terzo motivo deduce violazione dell'art. 275 cod.proc.pen. e vizio di motivazione, lamentando che il Tribunale, in punto di scelta della misura, aveva affermato di non aver individuato nel percorso giudiziario recente del ricorrente alcun indice di compatibilità con una soluzione cautelare di natura domiciliare, senza, pero, considerare che in allegato alla memoria difensiva prodotta in udienza si era evidenziata la sussistenza di un seguito giudiziario alla lunga detenzione patita dal ricorrente contrassegnato da un comportamento improntato all'autocontrollo, come tale compatibile con un regime domiciliare, peraltro rafforzato dal "braccialetto elettronico". Chiede, pertanto, l'annullamento dell'ordinanza impugnata. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il primo motivo di ricorso è infondato. Secondo quanto emerge dall'ordinanza impugnata, il compendio probatorio posto a base della valutazione di sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza è prevalentemente costituito dal contenuto di comunicazioni tra gli indagati costituite da messaggistica scambiata su una piattaforma chiamata SKY-ECC, cioè un'applicazione crittografata end-to-end (che prevede la cifratura delle conversazioni mediante l'utilizzo di chiavi depositate esclusivamente sui dispositivi che colloquiano), strumento che consente lo scambio di comunicazioni mediante uso di cripto-telefonini o smartphones, modificati in modo da garantirne la inviolabilità (consentendo, cioè, di disattivarne la geolocalizzazione, i servizi 3 Google, il Bluetooth, la fotocamera e quant'altro possa generare rischi di captazione). Il materiale probatorio rappresentato da queste chat risulta acquisito in forza di specifici 0.E.I. emessi dal pubblico ministero procedente, che ha agito nell'ambito dei poteri previsti nel Capo I del Titolo III (Procedura attiva) del d. Igs. 21 giugno 2017, n. 108, contenente le norme di attuazione della direttiva 2014/41/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 3 aprile 2014, relativa all'ordine europeo d'indagine penale. Il pubblico ministero non ha richiesto all'autorità giudiziaria dell'altro Stato membro UE di procedere a un atto d'indagine, ma ha agito ai sensi dell'art. 45 del decreto citato (Richiesta di documentazione inerente alle telecomunicazioni), ai limitati fini di chiedere la trasmissione di documentazione acquisita, non già d'iniziativa dell'autorità richiedente, bensì in possesso di quella richiesta con l'O.E.I. che l'aveva ottenuta in forza di una propria autonoma iniziativa, nel corso di un diverso procedimento pendente in quel Paese. Il Tribunale ha, infatti, spiegato che nel corso delle indagini preliminari relative al presente procedimento, la P.G, grazie all'incrocio di dati provenienti dall'analisi del traffico telefonico storico delle celle abitualmente agganciate dalle utenze in uso agli indagati, individuava i PIN collegati alla piattaforma Sky ECC utilizzati dagli indagati sino al mese di marzo 2021 (epoca nella quale diveniva pubblica la notizia della violazione del relativo server da parte delle "law enforcement agencies"); la Procura della Repubblica di Reggio Calabria, attraverso l'emissione di specifici O.E.I. richiedeva all'autorità francese di Parigi la trasmissione dei messaggi già decifrati riferibili alle comunicazioni di interesse, già avvenute e conservate all'interno del relativo server. Tanto premesso, va affrontata la questione relativa alla natura delle chat oggetto di doglianza. Deve ribadirsi il principio di diritto già affermato da questa Corte in identica fattispecie, secondo cui la messaggistica su "chat" di gruppo su sistema "Sky ECC", acquisita mediante ordine europeo di indagine da autorità giudiziaria straniera che ne ha eseguito la decriptazione, costituisce dato informativo documentale conservato all'estero, utilizzabile ai sensi dell'art. 234 bis cod. proc. pen., e non flusso comunicativo, non trovando applicazione la disciplina delle intercettazioni di cui agli artt. 266 e 266-bis cod. proc. pen. (Sez. 4, n. 16347 del 05/04/2023, Rv. 284563 01); si è anche precisato che, in tema di intercettazioni della messaggistica scambiata con sistema cifrato "Sky Ecc" e "Encrochat", la decriptazione delle conversazioni e delle comunicazioni è attività distinta dalla captazione, tale che il dato informatico in chiaro, ottenuto dalla trasformazione delle "stringhe" in contenuti intellegibili tramite l'apposito algoritmo messo a 4 эн disposizione dalla società titolare del sistema operativo, è acquisibile a sensi dell'art. 234-bis cod. proc. pen. (Sez.1 n. 6364 del 13/10/2022, Calderon, Rv.283998 01). Si è osservato che la messaggistica in questione non costituisce esito di captazione di conversazioni durante il flusso dinamico delle stesse, bensì acquisizione di dati informatici direttamente utilizzabili a fini di prova (vedi, in motivazione, sez. 1, n. 34059 del 1/7/2022, Molisso); si è anche chiarito che la norma interna di riferimento, alla stregua della quale verificare l'esistenza del potere di procedere con l'ordine europeo di indagine, va individuata proprio nell'art. 234 bis, cit. (introdotto dall'art. 2, c. 1 bis, del d. I. 18 febbraio 2015, n. 7, convertito, con modificazione, nella I. 17 aprile 2015, n. 43), a mente del quale «È sempre consentita l'acquisizione di documenti e dati informatici conservati