Cass. civ., SS.UU., sentenza 05/07/2004, n. 12265

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. I G - Primo Presidente f.f. -
Dott. D V - Presidente di sezione -
Dott. P E - Consigliere -
Dott. M A - Consigliere -
Dott. P R - Consigliere -
Dott. D N L F - Consigliere -
Dott. V U - Consigliere -
Dott. R F - Consigliere -
Dott. E S - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
A M L, domiciliata in ROMA, presso LA CANCELLERIA DELLA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE, rappresentata e difesa dall'avvocato, A A, giusta delega a margine del ricorso;



- ricorrente -


contro
ASSESSORATO REGIONALE PER GLI ENTI LOCALI DELLA REGIONE SICILIA, in persona dell'Assessore pro-tempore, domiciliato in ROMA, VIA DEI

PORTOGHESI

12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende ope legis;



- controricorrente -


e contro
COMUNE DI P, in persona del Sindaco pro-tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA

PIERLUGI DA PALESTRINA

12, presso lo studio dell'avvocato P B, rappresentato e difeso dall'avvocato F P, giusta delega a margine del controricorso;



- controricorrente -


per regolamento di giurisdizione avverso la sentenza definitiva n. 3412/01 del Tribunale di P, depositata il 10/12/01;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 29/04/04 dal consigliere Dott. Stefanomaria EVANGELISTA;

udito l'Avvocato Francesco PIZZUTO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

MACCARONE

Vincenzo che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso, in subordine a.g.a..
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La sig.ra Maria Luisa A partecipò al concorso, bandito con provvedimento in data 11 aprile 1988, n. 7, per l'assegnazione di dieci posti di dattolografo presso il Comune di Patti, e si classificò al secondo posto della graduatoria definitiva, approvata dalla competente amministrazione.
Le fu, tuttavia, rifiutata l'assunzione, sul rilievo che la stessa era subordinata all'emanazione di un decreto regionale di finanziamento, non intervenuto.
L'interessata propose, allora, ricorso al Tribunale amministrativo regionale di Catania, chiedendo che, previa sospensione del provvedimento di rifiuto dell'assunzione, fosse accertato il suo diritto alla costituzione del rapporto di lavoro, con condanna delle amministrazioni convenute, ossia del Comune di Patti e dell'Assessorato regionale per gli enti locali, al compimento degli atti necessari al fine di tale costituzione.
Il Tribunale amministrativo, con ordinanza depositata in segreteria il 17 febbraio 1999, limitando il suo esame all'istanza cautelare di sospensione, la respinse, ritenendo che la controversia appartenesse alla giurisdizione del giudice ordinario, in base al disposto della norma transitoria di cui all'art. 45, comma 17, del D. Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, per essere il definitivo atto di diniego dell'assunzione
intervenuto solo successivamente al 30 ghigno 1998. Di qui l'azione della parte privata davanti al Tribunale di Patti, al fine di ottenerne, in contraddittorio delle suindicate amministrazioni, il medesimo bene della vita (assunzione al lavoro) già perseguito davanti al giudice amministrativo, sulla base della medesima causa petendi (utile collocazione nella graduatoria conclusiva del concorso) ugualmente fatta valere presso quest'ultimo. L'adito giudice ordinario, con sentenza depositata in cancelleria il 10 dicembre 2001, declinava a sua volta la giurisdizione, in base al rilievo che la vicenda concernente la mancata assunzione si età interamente compiuta anteriormente alla suddetta data del 30 giugno 1998.
La sig.ra A ha, quindi proposto a questa Corte un ricorso per risoluzione di conflitto.
La Corte, con ordinanza del 25 settembre 2003, preso atto che risultava regolare il contraddittorio nei confronti dell'Assessorato regionale, ritualmente costituitosi in giudizio col ministero dell'Avvocatura generale dello Stato (ancorché intimato irritualmente presso l'Avvocatura distrettuale), mentre, in diretto di costituzione del Comune di Patti, al quale la notificazione del ricorso era stata eseguita presso il procuratore costituito nel giudizio di merito ordinario, e non personalmente, come è necessario nel procedimento per risoluzione di conflitto, il contraddittorio stesso doveva essere integrato nei confronti di quest'ultima amministrazione, attesa la sua qualità di parte necessaria, disponeva questo incombente assegnando alla ricorrente il termine di sessanta giorni dalla comunicazione dell'ordinanza. Alla disposta integrazione provvedeva, quale difensore della ricorrente, l'Avv. A A, che depositava, oltre alla copia notificata detratto di integrazione, una "memoria di costituzione" recante, a margine, la procura rilasciatagli dalla parte con sottoscrizione da lui stesso autenticata e, nel testo, la precisazione che la costituzione avveniva in sostituzione del precedente difensore, Avv. L F, deceduto nelle more. Il Comune di Patti, infine, si costituiva con controricorso notificato il 16 gennaio 2004.
MOTIVI DELLA DECISIONE
L'atto di integrazione del contraddittorio nei confronti del Comune di Patti è inficiato da difetto dello jus postulandi in capo al difensore che ne ha curato l'esecuzione, essendo la sostituzione di quest'ultimo al precedente difensore, deceduto nelle more, avvenuta senza il rilascio di procura speciale nelle forme stabilite dalla legge.
La Corte ha già sancito il principio (sent. 9 ottobre 1997, n. 9799) - dal quale le Sezioni unite non ravvisano ragioni per discostarsi - secondo cui nel giudizio di Cassazione la procura speciale non può essere rilasciata a margine o in calce di atti diversi dal ricorso o dal controricorso, stante il tassativo disposto dell'art. 83, terzo comma, cod. proc. civ., che implica la necessaria esclusione
dell'utilizzabilità di atti diversi da quelli appena menzionati. Pertanto, se la procura non è rilasciata contestualmente a tali atti, è necessario il suo conferimento nella forma prevista dal secondo comma dello stesso articolo, cioè con atto pubblico o con scrittura privata autenticata, facenti riferimento agli elementi essenziali del giudizio, quali l'indicazione delle parti e della sentenza impugnata.
Nè a una conclusione diversa può pervenirsi nel caso in cui debba sostituirsi il difensore nominato con il ricorso, deceduto nelle more del giudizio, non rispondendo alla disciplina del giudizio di Cassazione (dominato dall'impulso d'ufficio - a seguito della sua instaurazione con la notifica e il deposito del ricorso - e non soggetto agli eventi di cui agli artt. 299 e seguenti cod. proc. civ.) il deposito di un atto redatto dal nuovo difensore (nella
specie denominato "atto di costituzione") su cui possa essere apposta la procura speciale.
Il rilevato vizio equivale a mancata esecuzione dell'ordine di integrazione del contraddittorio, sicché l'ormai intervenuta scadenza del termine perentorio assegnato a questo fine comporta la declaratoria di inammissibilità del ricorso per conflitto, ai sensi dell'art. 331, secondo comma cod. proc. civ.. Questa norma è da ritenere applicabile anche al giudizio di cui all'art. 362, secondo comma cod. proc. civ., perché, pur dovendo escludersi la natura impugnatoria di quest'ultimo (v. Cass., Sez. Un., 16 dicembre 1997, n. 12727), nondimeno esso si concreta, sotto il profilo formale, in un procedimento destinato a svolgersi davanti ad organo giudiziario sovrordinato (quanto alla questione di giurisdizione) a quelli che hanno emesso le pronunce causative del conflitto, sicché anche il comportamento della parte inadempiente all'ordine di integrazione del contraddittorio assume un rilievo coerente ad un tale assetto formale e soggiace alle stesse regole dettate per il giudizio di impugnazione in senso stretto. Del resto, su non dissimili ragioni, ed fonda il consolidato orientamento giurisprudenziale delle Sezioni unite, in tema di applicabilità dell'art. 331, secondo comma, cod. proc. civ., al giudizio per regolamento preventivo di giurisdizione, la cui natura non impugnatoria è indiscutibile (Cass., Sez. Un., 13 giugno 1996, n. 5447;
Id., 23 dicembre 1994, n. 11079;
Id., 15 maggio 1990, n. 4201;
Id., 8 giugno 1985, n. 3454;
Id., 26 giugno 1982, n. 3894). Non possono, infine, attribuirsi effetti sananti alla costituzione dell'intimato Comune di Patti, il cui controricorso è stato notificato il 16 gennaio 2004, solo successivamente alla scadenza del termine (intervenuta il 13 gennaio 2004, per essere stato il termine assegnato pari a giorni sessanta, a fronte della comunicazione dell'ordinanza di integrazione in data 14 novembre 2003) e, quindi, al verificarsi del correlato effetto - in cui si compendia la sanzione di inammissibilità comminata dalla norma di previsione - preclusivo dell'ulteriore corso del giudizio per risoluzione del conflitto.
Accertata in questi termini la sopravvenienza di un tale effetto, non ne consegue, tuttavia, in modo automatico la preclusione di qualsivoglia possibilità di esame della questione di giurisdizione proposta con l'originario ricorso.
Il principio di economia processuale di cui è espressione il terzo comma dell'art. 159 cod. proc. civ. - là dove prevede che, se il
vizio impedisce un determinato effetto, l'atto può tuttavia produrre altri effetti ai quali è idoneo - subordina la pronuncia della mera declaratoria di inammissibilità del ricorso suddetto allo scrutinio della sussistenza delle condizioni della sua covertibilità (in astratto consentita: v. Cass., Sez. Un., 27 gennaio 2000, Id. 14;

Id., 15 dicembre 1998, n. 12566;
Id., 8 agosto 1991, n. 8638) in istanza di regolamento preventivo di giurisdizione. È avviso della Corte che nella specie debba farsi luogo a tale conversione, nei sensi e nei limiti di cui alle considerazioni che seguono.
In primo luogo giova osservare che per la proposizione dell'istanza di regolamento la notificazione dell'atto introduttivo presso il procuratore della parte costituito nel giudizio di merito identificabile in base a tale istanza è forma adeguata (Cass., Sez. Un., 1 settembre 1999, n. 604;
Id., 15 luglio 1999, n. 391;
Id, 24 luglio 1986, n. 4753;
ecc.) ed e stata, come riferito in narrativa, seguita nel caso di specie.
Il ricorso fa riferimento a due giudizi, ma tanto non è di ostacolo alla sua ammissibilità come istanza di regolamento: non può, infetti, utilmente richiamarsi l'orientamento giurisprudenziale per cui è inammissibile il regolamento preventivo di giurisdizione proposto con unico atto relativamente a processi formalmente e sostanzialmente distinti, poiché, nella specie, come si è sottolineato nella parte narrativa, le due controversie di merito sono assolutamente identiche, per soggetti, petitum e causa petendi;

si tratta, cioè, della medesima causa, sicché opera il costante temperamento che la giurisprudenza delle Sezioni unite ha apportato al suddetto orientamento, escludendone i presupposti allorché sussista una tale identità di parti e di questioni (cfr. Cass., Sez. Un., 27 aprile 1991, n. 4665;
Id., 30 dicembre 1991, n. 14019;
Id, 26 aprile 1995, n. 4628;
Id., 2 dicembre 1996, n. 10729). Nè rileva che il procuratore destinatario della notificazione dell'unica istanza di regolamento riferibile a più procedimenti, sia quello costituito nell'uno o nell'altro, poiché la testè descritta identità dei procedimenti stessi fa si che tale notificazione realizzi comunque lo scopo, nell'unico giudizio introdotto davanti alla corte regolatrice, di costituire il contraddittorio nei confronti della parte intimata, sulla medesima questione di giurisdizione, a prescindere dall'esito della verifica delle condizioni di ammissibilità dell'istanza, in riferimento specifico all'uno od all'altro dei procedimenti suddetti.
Ugualmente irrilevante è, infine, la sopravvenuta morte del difensore ad istanza del quale la notificazione è avvenuta, costituendo jus receptum che nel giudizio davanti alla Corte di Cassazione, che è dominato dall'impulso d'ufficio, non trova applicazione l'istituto dell'interruzione del processo per uno degli eventi previsti dagli articoli 299 e ss. cod. proc. civ., sicché, una volta instauratosi il contraddittorio con la notifica del ricorso, la morte del difensore del ricorrente non produce interruzione del processo (v., per limitare il richiamo alla sola giurisprudenza delle Sezioni unite, sentt. 14 ottobre 1992, n. 11195 e 8 marzo 1993, n. 2756, fra le numerose altre conformi). Quanto alle residue condizioni di ammissibilità della conversione in questione, va ancora osservato che esse non sussistono con riguardo all'istanza di regolamento riferita ai giudizio svoltosi davanti al Tribunale di Patti.
Questo si è concluso con sentenza declinatoria della giurisdizione, con conseguente operatività del principio - enunciato da queste Sezioni Unite con sentenza n. 2466 del 22 marzo 1996 e poi più volte ribadito, fino a divenire diritto vivente - secondo il quale, in seguito alla nuova formulazione dell'art. 367 cod. proc. civ., introdotta dalla legge 26 novembre 1990 n. 353, il disposto della prima parte dell'art. 41, stesso codice, deve essere interpretato nel senso che qualsiasi decisione emanata dal giudice presso il quale il processo è radicato ha efficacia preclusiva del regolamento preventivo di giurisdizione;
di conseguenza il regolamento non è proponibile dopo che il giudice del merito abbia emesso una sentenza, anche soltanto limitata alla giurisdizione o ad altra questione processuale, atteso che la risoluzione della questione di giurisdizione può essere rimessa al giudice processualmente sovraordinato, secondo l'ordinario svolgimento del processo. Le condizioni di ammissibilità sussistono, invece, con riguardo al giudizio pendente davanti al giudice amministrativo la cui pronuncia declinatoria della giurisdizione, essendo stata emessa in occasione ed ai fini dell'esame dell'istanza cautelare di sospensione del provvedimento amministrativo di diniego dell'assunzione, difetta del requisito della definitività e partecipa, invece, di quello dell'interinalità, proprio dei provvedimenti aventi natura e funzione siffatte (v. Cass., Sez. Un., 8 agosto 1991, n. 8638), per cui, essendo la statuizione regolatrice invocabile finché non sia stata pronunciata, in primo grado, sentenza, anche soltanto sulla giurisdizione, all'evenienza cosi individuabile in base alla vigente disciplina dell'istituto non può assimilarsi, per questi effetti, il provvedimento reso nella fase cautelare, pur se, ai fini della sua pronuncia, sia stata risolta in senso affermativo o negativo una questione attinente alla giurisdizione (cfr. Cass., sez. Un. 11 novembre 1998, n. 11351;
Id. 9 luglio 1997, n. 6228). Può, quindi, procedersi all'esame della questione di giurisdizione. L'art. 63 del D. Lgs. 31 marzo 2001, n. 165, nel prevedere la devoluzione alla giurisdizione ordinaria delle controversie "relative ai rapporti di lavoro alle dipenderne delle pubbliche amministrazioni", espressamente stabilisce che tale devoluzione è estesa alle "controversie concernenti l'assunzione al lavoro". In tal modo la norma, pur accomunando, quanto all'individuazione del giudice dotato della potestas judicandi, le due categorie di controversie, chiarisce, per ciò stesso, che esse non hanno il medesimo oggetto, le une riferendosi a rapporti in atto, le altre a rapporti costituendi.
Di questa distinzione non può non tenersi conto nella lettura della norma transitoria di cui al successivo art. 69, comma settimo, il quale, nel disporre una riserva di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo legata a criteri di riferimento temporale dell'oggetto detta contestazione e nel richiamare a questo fine le controversie menzionate dall'art. 63, specifica, tuttavia, con estrema chiarezza che la riserva stessa opera allorché queste siano "relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro successivo al 30 giugno 1998".
La specificazione, attraverso la menzione di un "periodo del rapporto di lavoro", rende indubitabile che il delineato regime transitorio si riferisce a controversie che presuppongano l'attualità di cedeste rapporto, la cui inesistenza - che caratterizza, invece, le controversie relative all'assunzione - preclude ogni momento di collegamento con un suo "periodo".
In altri termini, la norma transitoria non riguarda
indiscriminatamente qualsivoglia questione temporalmente collocabile in epoca anteriore alla data suindicata, ma solo quelle nascenti da un rapporto che nella medesima epoca abbia già avuto svolgimento, sicché, ne restano necessariamente escluse le controversie relative all'assunzione.
Consegue alle esposte considerazioni che, al fine di individuare la giurisdizione di pertinenza di siffatte controversie, opera senza eccezioni la regola dell'art. 5 cod. proc. civ., che impone di avere riguardo alla situazione di fatto e di diritto esistente al momento della presentazione della domanda giudiziale.
Nel caso di specie, la domanda esibisce, ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 386 cod. proc. civ., un petitum sostanziale inequivocabilmente individuabile nel diritto all'assunzione conseguente all'utile collocazione nella graduatoria concorsuale ritualmente approvata, sicché, in applicazione della regola suddetta non si sottrae alla giurisdizione del giudice ordinario, posto che alla data della sua proposizione (il ricorso al T.A.R. è stato notificato il 19 dicembre 1998) era in vigore il D. Lgs. 30 marzo 1998, n. 80, il cui art. 29 già devolveva a quest'ultima
giurisdizione le controversie in materia di assunzione con rapporto di lavoro pubblico soggetto - come quello sulla cui costituzione si svolge la presente controversia - al regime della privatizzazione. In effetti per i lavoratori con i quali il rapporto di impiego si costituisce, in forza del suddetto regime, mediante contratto e non in virtù di atto unilaterale di nomina deve riconoscersi il grado di protezione del diritto soggettivo all'interesse a stipulare il contratto, correlato all'obbligo della p.a. di prestare il proprio consenso, poiché esaurita la procedura concorsuale si è ormai sul terreno degli atti di gestione e della capacità di diritto privato. È appena il caso di avvertire, naturalmente, che resta del tutto impregiudicata la questione (di merito) dell'effettiva sussistenza del diritto alla stipulazione del contratto.
Alla declaratoria della giurisdizione ordinaria non è di impedimento neanche l'eventuale passaggio in giudicato formale della sentenza del Tribunale di Patti, declinatoria della giurisdizione. È noto, infatti, che, per diritto vivente (v., per tutte, Cass., Sez. Un., 19 novembre 1999, n. 802), a differenza delle sentenze delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione - cui, per la funzione istituzionale di organo regolatore della giurisdizione, spetta il potere di adottare decisioni dotate di efficacia esterna (cosiddetta efficacia panprocessuale) - le sentenze dei giudici ordinali di merito, come quelle dei giudici amministrativi, che statuiscano sulla sola giurisdizione, non sono idonee ad acquistare autorità di giudicato in senso sostanziale ed a spiegare, perciò, effetti al di fuori del processo nel quale siano state rese, essendo le sentenze dei detti giudici suscettibili di acquistare autorità di giudicato (esterno) anche in tema di giurisdizione, e di spiegare, perciò, i propri effetti anche al di fuori del processo nel quale stano state rese, solo se, in esse, h statuizione - sia pure implicita - sulla giurisdizione si coniughi con una statuizione di merito, requisiti, questi ultimi, non ravvisabili nella suindicata sentenza, che non statuito, ne' implicitamente, ne' esplicitamente su alcuna questione di merito, sicché non potrebbe essere utilmente opposta in nuovo processo, eventualmente iniziato davanti al giudice ordinario, in forza della presente ordinanza regolatrice.
La peculiarità della descritta vicenda processuale e la complessità delle questioni progressivamente emerse nel corso della sua evoluzione inducono a ritenere sussistenti giusti motivi di compensazione delle spese, relativamente all'intero processo, ivi compresa, cioè, la fase svoltasi davanti al giudice amministrativo, con riferimento alla quale l'istanza di regolamento è risultata ammissibile e la pronuncia regolatrice mette definitivamente termine.