Cass. pen., sez. V trib., sentenza 01/12/2022, n. 45709

la seguente SENTENZA sui ricorsi proposti da:

1. L CARMEN nata a BRINDISI il 04/04/1966 2. RI GRGIA nata a GORIZIA il 05/02/1968 3. R A GIO nato a MILANO il 12/12/1960 4. P P P nato a MILANO il 03/03/1968 5. M NO nato a FIRENZE il 28/08/1969 6. A FCESCA nata a COMO il 15/12/1973 7. C A nato a CREMONA il 23/03/1963 8. P PA nata a CREMONA il 03/09/1963 avverso la sentenza del 30/11/2020 della CORTE di APPELLO di MILANOvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere E M M;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale L G che ha concluso chiedendo il rigetto dei ricorsi;
udito il difensore delle parti civili Regione Lombardia, Infrastrutture Lombarde s.p.a. e C.A.L. s.p.a., avv. F P, che ha concluso chiedendo la conferma della sentenza impugnata, ha depositato conclusioni scritte e nota spese;
uditi i difensori degli imputati, avv. A P per L C, avv. F C per R A G, avv. A M O per C A e P P, avv. T P per R G, avv. P G R per A F, avv. V F per M N, avv. G B per P P P.

RITENUTO IN FATTO

1. Per quanto qui interessa, con la sentenza impugnata la Corte di appello di Milano, in parziale riforma della pronuncia di condanna di primo grado nei confronti degli imputati R A G, P P P, M F, L C, R G, M N, A F, C A e P P, ha dichiarato estinti per intervenuta prescrizione i reati di cui agli artt. 353, 353-bis e 479 cod. pen., agli stessi rispettivamente ascritti ai capi 10), 13), 16), 19), 25), 27), 34), 36), 39), 43), 45), 58), 59) della rubrica;
con la medesima sentenza sono state confermate, ai sensi dell'art. 578 cod. proc. pen., le statuizioni civili a favore di IL spa, CAL spa e Regione Lombardia.

1.1. Il processo riguarda le procedure di affidamento di incarichi (in prevalenza consulenze legali di natura stragiudiziale) da parte di Infrastrutture Lombarde S.p.A. (di seguito ILSPA) e CAL s.p.a.. (di seguito CAL). ILSPA è una società per azioni a capitale interamente regionale che funge da centrale di committenza. CAL ha la forma giuridica di una società per azioni ed è partecipata in modo paritetico da Anas spa e da Regione Lombardia.

1.2. I principali imputati - chiamati a rispondere, sotto il profilo della residua responsabilità civile, di tutti i reati sopra indicati - sono R A G, P P P. Il primo, all'epoca dei fatti, è stato il direttore generale di ILSPA e amministratore delegato di CAL. Il secondo è stato il responsabile dell'ufficio gare e contratti di ILSPA. Gli altri imputati sono professionisti. In particolare: - a carico di L C sono stati riconosciuti sussistenti, sebbene estinti per prescrizione, il reato di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente (art. 353-bis, cod. pen.) contestato ai capi 10) e 13), nonché quello di turbata libertà degli incanti (art. 353, cod. pen.), alla stessa ascritto ai capi 25) e 27);
- a carico di M F i reati di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente (capi 16 e 19) e turbata libertà degli incanti (capo 25);- a carico di R G il reato di cui all'art. 353-bis cod. pen. (capi 34 e 36);
- a carico di M N il reato di falso in atto pubblico in relazione alla determina a contrarre del 30 ottobre 2008 (capo 39);
- a carico di A F il reato di cui all'art. 353-bis cod. pen. (capo 43);
costei è stata assolta sin dal primo grado, tra gli altri, anche dal delitto di falso ideologico in atto pubblico di cui al capo 45) che rimane ascritto, pertanto, ai soli R e P in relazione alla determina a contrarre del 12 gennaio 2012;
- a carico di C A e P P il reato di cui all'art. 353-bis cod. pen. (capi 58 e 59).

2. Avverso la sentenza ricorrono R A G, P P P, L C, R G, M N, A F, C A e P P, tramite i rispettivi difensori. Non ricorre, invece, M F. I motivi di ricorso, di seguito enunciati nei limiti strettamente necessari alla motivazione ex art. 173, comma 1, disp. att. cod. proc. pen., vengono proposti dagli imputati non solo avverso il capo afferente alla responsabilità civile, ma anche rispetto alla statuizione di estinzione dei reati, facendo valere l'insussistenza della condotta tipica o la non configurabilità di un concorso.

3. R A G articola dodici motivi.

3.1. Con i primi quattro contesta la ritenuta sussistenza dell'elemento oggettivo del delitto previsto dall'art. 353-bis cod. pen. in relazione al conferimento di incarichi legali di natura stragiudiziale (capi 10, 13, 16, 19, 34, 36, 43).

3.1.1. Il primo motivo attiene al requisito della prevedibilità della rilevanza penale del fatto rispetto alla evoluzione giurisprudenziale. Sostiene il ricorrente che i fatti in contestazione riguardano ipotesi di affidamento diretto di incarichi a professionisti in casi in cui, secondo i giudici di merito, l'ente pubblico avrebbe dovuto indire una "gara" in ossequio agli artt. 20 e 27 d. Igs. n. 163 del 2006 (codice dei contratti pubblici vigente all'epoca dei fatti). Il tenore letterale della norma incriminatrice non autorizzerebbe a ricomprendere nel proprio alveo precettivo anche tali tipologie di condotte, mentre l'estensione della fattispecie tipica sarebbe frutto di una interpretazione giurisprudenziale elaborata in epoca successiva ai fatti oggetto di processo. Di talché la rilevanza penale di simili comportamenti non sarebbe stata prevedibile.

3.1.2. Il secondo motivo declina la prevedibilità collegandola alla incertezza, sussistente all'epoca dei fatti (2008-2012), della disciplina amministrativa applicabile nei casi di affidamento degli incarichi di consulenza legale stragiudiziale. Anche il preteso intervento chiarificatore del Consiglio di Stato (sentenza n. 2730 del 11 maggio 2012 comunque successiva ai fatti oggetto di processo) non avrebbe sciolto i dubbi, tanto che ad opposte soluzioni erano pervenute pronunce della Corte di cassazione e della Corte dei Conti (Corte cass. Sez. lav. sentenza n. 16092 del 2013;
Corte dei Conti, sezione regionale di controllo per l'Abruzzo, deliberazione del 25 marzo 2013).

3.1.3. Il terzo motivo si appunta sui caratteri della fattispecie tipica. Secondo la giurisprudenza di legittimità, il delitto di cui all'art. 353-bis cod. pen. presuppone una gara ad evidenza pubblica;
condizione insussistente nel caso di specie poiché le procedure oggetto di contestazione sarebbero prive di carattere concorrenziale e si risolverebbero in una mera "comparazione" o "esame contestuale" dei professionisti inseriti nell'elenco formato dalle stazioni appaltanti.

3.1.4. Il quarto motivo critica il percorso motivazionale seguito dal giudice di merito per giungere alla prova del fatto- reato. Il Tribunale aveva accertato che la procedura era stata "sostanzialmente" rispettosa dei principi stabiliti dal codice dei contratti pubblici per i servizi c.d. esclusi e aveva ritenuto integrato il reato di cui all'art. 353-bis cod. pen. solo nelle ipotesi in cui le determine a contrarre presentavano un inadeguato percorso motivazionale a giustificazione della scelta del professionista incaricato. Il ragionamento era stato censurato in sede di gravame, poiché assegnava valore a una circostanza (il vizio di motivazione dell'atto amministrativo) del tutto estranea alla fattispecie tipica. La Corte di appello ha superato l'obiezione sul rilievo che l'assenza di congrua motivazione costituisce indizio grave e unico della turbativa. Ciò, però, violerebbe il disposto dell'art. 192, comma 2, cod. proc. pen. che, nel richiede la "concordanza", postula la necessità di una pluralità di indizi con conseguente insufficienza di un indizio "unico". Si aggiunge che la giurisprudenza di legittimità ha sottolineato come eventuali illegittimità riscontrabili nel percorso negoziale intrapreso - pur rilevanti sul piano amministrativo, tanto da poter invalidare l'accordo stipulato - non sono idonee ad integrare gli estremi del reato in questione (Sez. 6 n. 32237 del 2014).

3.2. Con il quinto motivo ci si duole, ai sensi dell'art. 606, comma 1, lett. b) ed e), della ritenuta sussistenza dell'elemento soggettivo del delitto di cui all'art. 353-bis cod. pen. (10, 13, 16, 19, 34, 36, 43).4 it Si contesta l'assenza o comunque il travisamento della prova circa l'effettiva rappresentazione e volizione in capo al R di tutti gli elementi del fatto tipico oggetto di addebito.

3.3. Con il sesto si denuncia la violazione di legge per inosservanza dell'art.353 cod. pen. nella parte della sentenza in cui si è ritenuto integrato il delitto in rassegna pur in assenza di procedure di gara rilevanti ai sensi della fattispecie incriminatrice (capi 25 e 27). Si sostiene, anche sulla scorta di quanto osservato dai consulenti tecnici, che ILSPA e CAL avevano fatto ricorso a procedure ad hoc unicamente nei casi oggetto delle contestazioni ai capi 25 e 27 inserendo specifiche previsioni mutuate dal codice dei contratti pubblici, senza tuttavia assoggettarsi alla relativa disciplina. Lo scopo sarebbe stato non quello di avviare una gara pubblica ex artt. 20 e 27 d. Igs. n. 163 del 2006, ma solo quello di effettuare una verifica sulla competitività economica (in relazione ai tariffari allora vigenti) delle prestazioni offerte dai legali come dimostra la circostanza che le lettere di invito avevano riservato all'ente la facoltà di negoziare ulteriormente al ribasso il corrispettivo del servizio offerto dal professionista, elemento incompatibile con una procedura a evidenza pubblica. I giudici di merito hanno ricondotto la procedura a quella di una gara pubblica valorizzando il richiamo agli artt. 20 e 27 del codice degli apparti che, però, secondo giurisprudenza pacifica, costituisce un dato neutro (Cons. Stato, sez. V, 21 aprile 2015, n. 2008).

3.4. Il settimo motivo attiene ai reati di falso in atto pubblico (capi 39 e 45). In sede di appello la difesa aveva sollevato questioni giuridiche su: natura di atto pubblico della determina a contrarre;
erronea ricostruzione dei profili di falsità degli atti;
assenza di dolo in capo all'imputato R. La Corte di appello non ha offerto risposte, poiché, quando si occupa del relativo motivo di gravame (il nono), si limita a rinviare al paragrafo dedicato ai reati di falso, paragrafo che però non affronta i temi posti dall'appellante.